La ‘epicareska’ y la Segunda Oportunidad

Se dice de la ‘K’ que es una letra que refleja la voluntad de quebranto de las normas ortográficas. De ella nos valemos para acuñar otro concepto transgresor: la epicareska. Un fenómeno que engloba ciertas manifestaciones y prácticas nacidas de las debilidades del modelo español de Segunda Oportunidad, perdón de la deuda o exoneración del pasivo insatisfecho (EPI).

Y es que tras la búsqueda del ansiado EPI conviven actuaciones merecedoras y absolutamente irreprochables con intentos de okupar una institución absolutamente noble como la Segunda Oportunidad, que viene a conectar con la libertad de empresa como fórmula de recuperación. Un vehículo para que empresarios sobreendeudados puedan retomar su ADN emprendedor sin mochilas inasumibles que les condenen a la economía sumergida y al ostracismo social.

Pero no se me venga ya con el clásico de que España es caldo de cultivo apropiado porque somos el país del Lazarillo. La actual epicareska dista mucho del Siglo de Oro español. No estamos hablando de antihéroes. No hay gracejo tabernario y la empatía brilla por su ausencia. El fenómeno, muchas veces calculado, tiene un claro sesgo negativo y viene impulsado por la creciente cultura del incumplimiento y la preocupante e imparable colonización de las instituciones.

Atendiendo al momento en que se producen, se detectan manifestaciones epicareskas con carácter anterior, simultáneo y también posteriores a la concesión del EPI. Veamos algunas.

Como cuestión previa, y desde la condición de letrado instante, la tramitación de concurso de persona física y posterior solicitud de la exoneración del pasivo insatisfecho no encaja con un enfoque de litigación en masa, sino de un estudio exhaustivo de cada caso que hay que encajar con una norma mal redactada. No siempre los objetivos que se pretenden pueden ser alcanzados. De hecho, en los encargos profesionales que firmamos en nuestro despacho introducimos una cláusula advirtiendo que el ejercicio de las actuaciones contratadas puede resultar infructuoso conforme a las expectativas iniciales, teniendo en cuenta el régimen de la exoneración por mérito sujeto al estándar de buena fe y resaltando que existen deudas no exonerables.

Por eso, resulta sorprendente la proliferación de plataformas que dan por hecho el perdón de la deuda de forma sencilla y económica. Si el elemento decisivo es el precio, es que algo no estamos haciendo bien. Muchas de estas plataformas cobran una cuota mensual relativamente baja a sus clientes (150-200 euros), pero no instan la solicitud de concurso hasta que reúnen un importe significativo de ingresos (sobre 2.500- 3.000 euros).

Puede así pasar más de un año hasta la presentación, con lo que ello supone respecto a la degradación de la situación patrimonial (y personal) e incremento del pasivo deudor; cuando no, un cambio legislativo, algo inherente al recorrido de la legislación concursal española reconocida como la historia de sus reformas. Hay incluso casos en que la solicitud no llega ni a presentarse según describe una ilustrativa sentencia de 21/6/2024, de D. Javier León Mata, titular del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona.

(Imagen: E&J)

Desde la perspectiva de administrador concursal, podemos verificar la baja calidad técnica de muchas solicitudes, algunas limitadas a un corta y pega con errores de bulto, esperando después que las soluciones provengan de la Administración Concursal o del propio juzgado. También es resaltable la escasa información con la que llegan los deudores. Muchos ni siquiera saben que tiene que pasar por un concurso previo. Y desde luego, desconocen que la mera declaración como insolvente lleva aparejadas consecuencias civiles inmediatas.

Ya en el umbral de los juzgados son también llamativos los casos de solicitudes de concurso sin masa inicialmente inadmitidas por el principio de justicia rogada, que cambian mínimamente datos y vuelven a reformularse de forma calculada para evitar el juzgado que inicialmente las inadmitió. Epicareska de Decanato.

Y luego está lo del control judicial. La verdad es que a uno cuando analiza y se plantea las sesudas reflexiones sobre cuál debe ser el alcance del control del juez de lo Mercantil en materia de Planes de Reestructuración, le resulta casi enternecedor el control de oficio del sobrendeudamiento irresponsable que se pretende por el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC). Pero se quiera o no, lo cierto es que nuestro ordenamiento ha optado por un concepto valorativo de buena fe en el que el juez tiene un importante margen de maniobra para valorar las circunstancias del endeudamiento.

La cuestión es que ese control resulta quimérico hoy en día para estos mismos juzgados de lo Mercantil, lastrados por una crónica y deficiente dotación de medios materiales y humanos. Unos juzgados que reciben un flujo constante de solicitudes de concurso de personas físicas que agota sus recursos y frustra cualquier fórmula de control judicial sobre el procedimiento tipo de insolvencia de personas físicas que los desborda. Entre el 80 y el 90% de los concursos declarados en 2024 son concursos sin masa buscando la exoneración de personas naturales no empresarias que han contraído pasivos con origen en la financiación al consumo.

De esas mareas vivas se nutre la epicareska. Como también de la imposibilidad de nombramiento de administrador concursal . O de sus nulos o precarios emolumentos en estos procedimientos que hacen que magníficos profesionales especializados en administración concursal estén dudando si mantener la apuesta o reorientarse. Y no me extraña. A todo esto, seguimos sin Estatuto.

También la alimenta del escaso atractivo que supone para los acreedores oponerse a la exoneración. Si es que llegan a enterarse y reaccionan en plazo, tienen que hacer frente a los costes del nombramiento de administrador concursal a los efectos del art.37 ter. El interés es cero cuando titulan créditos con garantía real y, por tanto, no exonerables. Y cuando sus créditos son ordinarios, la carencia de masa tumba las expectativas de recobro por vía de acciones de impugnación o de calificación culpable que perviven como medidas más ejemplarizantes que efectivas.

Y, a posteriori, resulta que la segunda oportunidad no está resolviendo en muchos casos que el deudor empresario vuelva a emprender, reincorporándolo con éxito a la actividad productiva. La sobreprotección del crédito público por el juego de los artículos 489.1.5ª y 481.1 2ª TRLC limita, cuando no anula, sus posibilidades de exoneración. De empresas «zombies» a empresarios «zombies». Así lo ha decidido la opción política gobernante, tan magnánima en otras amnistías y pródiga en gasto público, que aprovechó la reforma para blindar sus créditos desde el escenario de probabilidad de insolvencia, mientras exprime al empresario, oprime al administrador concursal y transforma los juzgados en pseudodepartamentos asistenciales. Epicareska institucional.

(Imagen: E&J)

Que el sistema de recuperación de los deudores insolventes pivote únicamente sobre los acreedores privados es tan injusto como los pitos del público alemán a Cucurella. Si este era el Plan, el pollo del cuco está en el nido, la institución se ha okupado y ofrece serias dudas de viabilidad. A la larga será insostenible. Europa, condicionada por una directiva de mínimos, mira para otro lado y nos devuelve la pelota.

Por eso no es de extrañar que haya reacciones de todo tipo. Algunas poco contemplativas en plazas como León o Zaragoza ante indicios de sobreendeudamiento irresponsable. Otras preventivas como el Observatorio del ICAM y la firme apuesta formativa por un turno de oficio específico en Segunda Oportunidad. O la loable unificación de criterios de los Juzgados de Barcelona tomando el toro por los cuernos en
cuestiones controvertidas, en aras de evitar un forum shopping cada vez más extendido, incluso en función del juzgado en una misma ciudad.

Y sí, España es el país del Lazarillo, pero también es el de la Escuela de Salamanca y de las Leyes de Indias. Con casi dos años desde la reforma, los problemas detectados están ahí y no pueden normalizarse. Muchos ya fueron advertidos desde la tramitación de la Ley16/22. Se puede reducir la epicareska poniendo más medios o con cambios normativos. Al igual que el deudor honesto y de buena fe, somos merecedores de ello.