La mitigación del riesgo a través de los ‘litigation risk insurance’

Los litigadores estamos acostumbrados a avisar a nuestros clientes que un litigio es como una carrera de obstáculos.

A las dificultades propias del proceso, se une su coste y efectos contables (sobre todo cuando se trata de un litigio de gran cuantía), su incertidumbre y una duración que, desgraciadamente, se ha dilatado enormemente desde que el Covid y las sucesivas huelgas suspendieron el curso de miles de procedimientos, por no hablar del irrisorio número de jueces de nuestra planta judicial con relación a la población y número de asuntos, o las vacantes producidas por la paralización del CGPJ.

Cuando por fin tenemos una sentencia favorable, lo habitual es que la parte contraria interponga recurso de apelación, y cuando, tras aproximadamente de 1 a 1,5 años se pronuncia la Audiencia Provincial, no es extraño que la parte adversa interponga recurso ante el tribunal Supremo, lo que puede dar lugar a una espera de 4 años más.

En los últimos años, la financiación de litigios ha irrumpido con fuerza en el mercado español, lo que permite soportar costes y riesgos a cambio de un porcentaje en el resultado del litigio, pero más recientemente ha empezado a comercializarse en España un producto mucho más sofisticado. Me refiero a los “Litigation Risk Insurance” (seguros de riesgo de litigios o LRI).

Hay tres tipos de LRI, llamados Adverse Judgment Insurance (AJI), After The Event Insurance (ATE) y el, a mi juicio más relevante, Judgment Preservation Insurance (JPI).

• El AJI o Adverse Judgment Insurance cubre el riesgo que se produce cuando se reciben demandas irrazonables e infundadas, de forma que, a cambio de una prima, el seguro garantiza que si hubiera condena, el seguro paga. De esta forma se puede retirar la provisión del balance, lo que puede resultar especialmente interesante cuando un demandado se encuentra en un proceso de venta o fusión.
• El ATE o After The Event Insurance es el seguro que cubre ante una hipotética condena en costas y puede llegar a cubrir los propios costes del abogado.
• El JPI o “Judgment Preservation Insurance” (también llamado seguro de preservación de sentencias o seguro de contingencia) es el más disruptivo. Este seguro, cuando ya se tiene una sentencia en segunda instancia, a cambio de una prima, permite asegurar que si la sentencia es revocada por el Tribunal Supremo, el seguro abona el 80-90% del importe de la condena.

También se puede aplicar a sentencias de 1ª Instancia o recursos contra laudos arbitrales.

Un ejemplo típico sería una sentencia de audiencia provincial que condena a una parte a pagar 10 millones de euros. Una póliza de JPI, a cambio de una prima, podría asegurar que si el Tribunal Supremo revoca la sentencia y anula el fallo, el seguro abonaría 8 o 9 millones de euros al demandante. Si la sentencia del tribunal supremo reduce la condena a 5 millones, el demandante recibiría 5 millones de la parte contraria y 4 o 4,5 millones de la aseguradora. Las cuantías aseguradas parten de 4 millones, aunque actualmente es posible encontrar pólizas que aseguran importes de 2-3 millones de euros.

Este tipo de seguros se utiliza en ocasiones para poder aflorar la sentencia como un activo en el balance, para monetizar la sentencia (esto es, obtener un importe con la única garantía de la sentencia) o en casos de operaciones de M&A de empresas que tienen un litigio.

(IMAGEN: E&J)

Las compañías de financiación de litigios también suelen utilizar este seguro, ya que les permite mitigar su riesgo a medida que el proceso avanza.

A diferencia de la monetización de litigios en que —como se ha dicho— un financiador adelanta fondos sin recurso con la única garantía de una sentencia, el JPI no garantiza que el demandante cobrará el importe de la sentencia, sino únicamente que la sentencia no será revocada. Por tanto, este seguro no cubre la posible insolvencia del deudor en caso de una sentencia favorable.

Las compañías de seguros están interesadas en proporcionar este tipo de seguros porque cuentan a su favor con una sentencia que ya ha condenado a la parte contraria, por lo que estadísticamente las posibilidades de desestimación de la demanda inicial son mucho menores que al inicio del proceso.

Además, más allá de la pura estadística, las compañías de seguros se basan en opiniones legales emitidas por abogados del demandante y por sus propios asesores independientes.

Estos análisis son necesarios para tomar la decisión de asegurar o no, para determinar el importe de la prima y de la retención (importe de la sentencia que no se cubre). La retención sirve para que el demandante siga teniendo interés y haga todo lo posible para obtener un resultado favorable.

Este tipo de pólizas suele contener una serie de declaraciones realizadas por el asegurado respecto de hechos y documentos que son materiales para el riesgo, de forma que si resultan ser falsas podrían impedir o reducir la cobertura. Normalmente, este tipo de pólizas no permiten transaccionar el pleito sin acuerdo del asegurador y obligan al demandante a continuar la instancia hasta el final.

Aunque no se trata de pólizas tan extensas como las de los seguros habituales, cuando una empresa se plantea solicitar este tipo de pólizas, es conveniente que cuente con abogados especialistas, no solo por la credibilidad de sus opiniones legales, sino para poder negociar sus cláusulas.

El único inconveniente de los JPI es el coste, ya que la prima (que no se suele financiar y varía en cada tipología de seguro y en cada caso) suele ser relevante, razón por la cual, es conveniente contar un asesoramiento legal especializado.