La modificación de la mención registral relativa al sexo y su implicación en los delitos de violencia de género

La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI trata de desarrollar y garantizar los derechos de las personas LGTBI y, en este sentido, adquiere especial relevancia el derecho al cambio registral de la mención al sexo que, a partir de la entrada en vigor de al Ley 4/2023, permite la modificación registral del sexo en el Registro Civil a petición del solicitante sin necesidad de ningún requisito adicional.

Conforme establece el preámbulo de la Ley 4/2023, dicha modificación legislativa se basa en el principio de libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 CE) y, así, establece el Tribunal Constitucional en su  sentencia número 99/2019, de 18 de julio, que “con ello está permitiendo a la persona adoptar decisiones con eficacia jurídica sobre su identidad. La propia identidad, dentro de la cual se inscriben aspectos como el nombre y el sexo, es una cualidad principal de la persona humana. Establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad”.

Anteriormente, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permitía el cambio de sexo en el Registro Civil siempre que al solicitante le hubiera sido diagnosticada disforia de género y hubiera seguido tratamiento médico durante los dos años previos, además del cambio de nombre propio.

Sin embargo, la Ley 4/23 modifica sustancialmente el procedimiento de cambio registral de sexo, toda vez que no establece ningún requisito más allá de la solicitud de rectificación –incluso el artículo 44 prohíbe la exigencia de cualquier tipo de informe o justificación de la solicitud–, estableciendo en su artículo 43 que toda persona de nacionalidad española mayor de dieciséis años podrá solicitar por sí misma ante el Registro Civil la rectificación de la mención registral relativa al sexo.

Ausencia de requisitos que posibilita que la fertilidad conductual delictiva vea en la modificación registral vías de escape, tanto en la tipificación del delito, como en la competencia objetiva para la instrucción de un procedimiento penal, ante la eventualidad de solicitar la persona de sexo masculino sujeto a investigación una modificación registral mientras está incurso en un procedimiento penal por un delito de violencia de género frente a la mujer que es o haya sido su pareja.

Registro Civil de Madrid. (Foto: RTVE)

De esta forma, el autor del delito contemplado en el Código Penal como de violencia de género podría solicitar el cambio de sexo registral y evitar la tipificación del delito dentro de los delitos de violencia de género o impedir el agravante del artículo 22.4 CP, siendo competente para la instrucción del mismo el Juzgado de Instrucción correspondiente y no el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Situación que ha generado cierta controversia y en la que es de aplicación el artículo 46 de la Ley 4/23, que establece que la resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil y dicha rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición.

La jurisprudencia ha desarrollado la aplicación del precepto asentando que el cambio de sexo opera para aquellas situaciones generadas a partir de que se haga efectivo el cambio registral, pero no respecto de las situaciones jurídicas anteriores a la rectificación registral, por lo que no cabría dejar de aplicar la legislación penal de violencia de género cuando el autor del delito fuese varón en el momento de la comisión y solicitara el cambio de sexo con posterioridad, y ello se aplica cuando la modificación registral la realiza tanto el autor como la víctima del delito.

Estimamos oportuno citar el auto de la Audiencia Provincial de Madrid número 935/2024, de 8 de mayo, que resuelve el recurso de apelación frente al Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer que acuerda la inhibición de la causa al Juzgado de Instrucción. El recurrente alega que la víctima del delito es mujer a todos los efectos, habiendo solicitado el cambio de nombre en el Registro Civil el 22 de agosto de 2022, estando a la espera de su posible inscripción.

Sin embargo, la Sala confirma el auto recurrido estableciendo que: “hasta tanto no se verifique el cambio registral pertinente, el cambio de sexo no tendrá efectos constitutivos de la nueva condición a efectos jurídicos, y dado que al tiempo en que se sitúan los hechos investigados (16 de octubre de 2023), no había tenido lugar ese cambio registral, quien recurre no se encuentra comprendido dentro del concepto de sujeto pasivo (mujer) al que el artículo 87 ter de la LOPJ condiciona la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer para conocer de las actuaciones, por lo que siendo ajustada a derecho la resolución recurrida, procede disponer su confirmación”.

(Imagen: E&J)

En la misma línea se mantiene el auto de la Audiencia Provincial de Almería número 550/2023, de 7 de julio, en el que el investigado plantea la falta de competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer al considerarse mujer y haber presentado solicitud de rectificación de la mención registral del sexo para pasar del sexo masculino al femenino. La Sala confirma la competencia del Juzgado de Violencia toda vez que el sexo del investigado en el momento de los hechos era masculino y la solicitud fue realizada con posterioridad a los hechos denunciados.

Por otro lado, cuando quien realiza el cambio de sexo es la víctima del delito, el art. 46.3 de la Ley 4/23 establece que la rectificación de la mención registral relativa al sexo no alterará el régimen jurídico que, con anterioridad a la inscripción del cambio registral, fuera aplicable a la persona a los efectos de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Murcia número 463/2023, de 30 de mayo, que, en relación con una medida cautelar de control telemático -aplicable únicamente en el contexto de violencia sobre la mujer en aplicación de la Ley 1/04- se pronuncia sobre la posibilidad de adoptar dicha medida cautelar con posterioridad a la modificación registral de sexo.

El auto considera que sí que es de aplicación la legislación penal de violencia sobre la mujer toda vez que, a pesar de que la víctima realizó el cambio registral de sexo en 2018, los hechos investigados y el seguimiento de la pareja comenzó en abril de 2015, por lo que, en aplicación del apartado 3 del artículo 46, establece que “si bien la modificación registral se efectuó antes de la entrada en vigor de la presente ley, el texto se refiere al régimen jurídico aplicable a la inscripción del cambio registral, con independencia del momento en que este hubiera tenido lugar”.

(Imagen: E&J)

En sentido contrario se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en su Auto número 892/2023, de 11 de diciembre, en un supuesto en el que la víctima fallecida se sentía mujer, pero no había realizado el cambio registral y, por tanto, no se puede atribuir la competencia al Juzgado de Violencia sobre la mujer.

La Sala establece que: “A partir de este concepto del sexo sentido, vinculado no sólo a las personas transexuales, pero sobre todo en su caso, surge la cuestión de si las personas de sexo biológico masculino que se sienten mujeres pueden ser sujeto pasivo del delito conforme a las normas penales que combaten la lacra de la violencia de género. (…) La atribución a la rectificación de la mención de sexo de un carácter constitutivo se erige en un primer obstáculo».

Y añade: «Si el legislador hubiese otorgado carácter declarativo, también se favorecería una interpretación por la que el sexo sentido justificase la competencia de los referidos juzgados especializados. Pero no ha sido así y, además, el apartado 2 subraya que es a partir de la rectificación cuando se pueden ejercer los derechos inherentes a la nueva condición. No hay duda así de ese carácter constitutivo. Finalmente, resulta decisivo el apartado 3. De la norma se infiere sin esfuerzo que sólo desde la rectificación se aplica o deja de aplicarse el régimen de protección frente a la violencia de género y, en su consecuencia, la asunción o no de la competencia por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer”.

En definitiva, la inscripción en el Registro Civil de la rectificación de la mención registral del sexo tiene efectos constitutivos, por lo que lo determinante a la hora de aplicar la legislación penal de violencia sobre la mujer es lo que conste en el Registro Civil en el momento de los hechos delictivos, de modo que, tanto si en dicho momento la víctima es –a efectos registrales– mujer o el autor es –a efectos registrales– varón, será de aplicación dicha legislación independientemente de las modificaciones que se efectúen con posterioridad, y ello ha sido apuntalado por la jurisprudencia precisamente para tratar de evitar que dichas modificaciones se realicen en fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil y artículo 11.2 de la LOPJ) para eludir la consideración de los hechos como delito de violencia de género o la agravación de género del artículo 22.4 CP en los delitos que no llevan ínsita la consideración de violencia de género.