La nueva propuesta de Directiva para la armonización comunitaria de los procesos de insolvencia

La Directiva DUE 2019/1023 ya supuso, en su momento, todo un hito en el derecho de insolvencia europeo.

Dicha Directiva reguló, por primera vez a nivel europeo, la posibilidad de exoneración de las deudas de las personas físicas que, sin actuar de mala fe, habían devenido insolventes.

El principio general se establecía en el artículo 20.1 de la Directiva, cuyo tenor literal rezaba del siguiente modo: “los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva”.

Ahora bien, una Directiva europea no es una norma jurídica directamente aplicable, sino que requiere de normas de transposición nacionales. Esto es, cada uno de los Estados Miembros debe dictar una ley de transposición que recoja, ahora si como Derecho aplicable, los principios marcados por la Directiva.

Pues bien, este artículo 20.1 de la Directiva europea ha dado lugar, a nivel estatal, al dictado de la ley 16/2022, concursal de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, conocida como “Ley de la Segunda Oportunidad”. En dicha ley se recoge el nuevo beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, regulado en los artículos 486 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Críticas a la transposición de la Directiva

La transposición de esta Directiva a la normativa española ha sido duramente criticada por un sector de la doctrina, que duda si ha recogido fielmente el camino marcado por aquella. Tres son las críticas que, a grandes rasgos, pueden hacerse a dicha ley:

• Excesivos requisitos para considerar a un deudor de buena fe. Las excepciones y prohibiciones recogidas en los artículos 487 y 488 TRLC para el acceso al beneficio de la exoneración son tantos y tan variados que llamarlas excepciones casi obedece a una ironía no exenta de cierto sentido del humor del legislador español. No, no son excepciones. La verdadera excepción es no incurrir en ninguna de esas prohibiciones. Más aún cuando en algunos casos resultan ciertamente grotescas, como la prevista en el apartado 6º del 487.1, que obliga al juzgador a apreciar el nivel social del deudor para decidir su buena o mala fe. El principio de igualdad de trato ante la ley, recogido en cualquier constitución occidental, es pisoteado sin el menor aspaviento por nuestro legislador. Por no hablar de los caprichosos plazos establecidos en las prohibiciones, a todas luces excesivos, que parecen haber adoptado como mantra el término de 10 años para quienes hayan cometido conductas sin duda reprochables, pero cuyo desvalor es muy inferior a esos 10 años marcado “por defecto” por el legislador.
• Insuficiencia de la deuda exonerable. Nuestro legislador establece que la exoneración se extiende a la totalidad del pasivo, estableciendo a continuación tantas excepciones, que la verdadera excepción es el pasivo exonerable. Lo honesto, desde luego, hubiera sido legislar al revés, estableciendo que el pasivo no es exonerable, excepto el previsto por la ley, pero el mandato europeo prohibía tal formulación, aunque el resultado final sea que el pasivo exonerable es la excepción y no la regla.
• Tratamiento del crédito público y privilegios de la administración. Aunque bien pudiéramos englobar esta crítica en las dos anteriores, sin duda merece un análisis separado. Y ello porque el legislador europeo marcó el camino de la plena exoneración, quedando dicho mandato europeo en una mera quimera en lo que a la ley española se refiere. En efecto, la DUE 2019/1023 estableció, a modo ejemplificativo, la deuda que, a criterio del legislador nacional, podría resultar no exonerable. Lo que más llama la atención es la ausencia en esa relación, a priori ejemplificativa, del crédito público. Sin embargo, la exoneración que ha permitido el legislador nacional respecto de la deuda de derecho público puede calificarse como meramente residual. Si dicha actuación legislativa ha sido acorde o no al Derecho Europeo es una cuestión que está examinándose en la actualidad por los Tribunales, es especial el TJUE, resultando clave los acontecimientos jurisprudenciales que tengan lugar en los próximos meses.

Un paso más allá

La reciente Propuesta de Directiva proveniente del Parlamento Europeo y el Consejo, dictada en fecha de 7 de diciembre de 2022, ha dado un paso más allá. Así, en su artículo 56 establece que “los Estados miembros velarán por que, en los procedimientos de liquidación simplificados, los empresarios deudores, así como los fundadores, propietarios o socios de una microempresa deudora de responsabilidad ilimitada que sean personalmente responsables de las deudas de la microempresa, queden plenamente liberados de sus deudas de conformidad con el título III de la Directiva (UE) 2019/1023”.

Si bien a priori parece insistir el legislador europeo en lo ya establecido por la DUE 2019/1023, es interesante hacer algunas consideraciones de esta propuesta de norma que, a nuestro juicio, supone un avance en materia de la exoneración del pasivo. Y es que, si bien el resultado final, que no es otro sino la plena exoneración de la deuda, estaba meridianamente claro en aquella DUE, con esta propuesta de Directiva se pretende fijar un camino, un íter común europeo, para llega a aquel resultado.

«La transposición de esta Directiva a la normativa española ha sido duramente criticada por un sector de la doctrina». (Foto: E&J)

Es por ello que se establecen las bases de una suerte de procedimiento abreviado de concurso, autotitulado ‘Procedimiento de liquidación simplificado para microempresas’, y que regula en su título V. Su objetivo declarado es, de un lado, la simplificación de los costes del procedimiento de insolvencia, y de otro, dotar de seguridad jurídica a inversores de terceros países, que puedan conocer con total seguridad cual es el riesgo de la inversión a la vista de las normas de insolvencia armonizadas en Europa.

Y en este marco es en el que se dicta el artículo 56, que sigue abogando por la plena liberación de las deudas. Sin duda, podrá haber excepciones, pero ese es el principio general, de tal manera que la excepción no puede pervertir dicho principio. Su ámbito subjetivo de aplicación se extiende a:

• Empresarios deudores. Se entiende que abarca tanto a personas físicas como a jurídicas, siempre que sean “microempresas”.
• Fundadores, propietarios o socios de una microempresa deudora de responsabilidad ilimitada que sean personalmente responsables de las deudas de la microempresa.

Este segundo matiz del ámbito subjetivo es importante, y es el verdadero paso que da la nueva propuesta de directiva. ¿De qué manera los socios de una empresa llegan a ser deudores por los créditos de una sociedad? Fuera de los supuestos de responsabilidad de administradores, que no parece el supuesto contemplado, y de las responsabilidades legales del socio, muy residuales en la actualidad (circunscritas a sociedades colectivas y supuestos de reducción de capital), lo cierto es que la manera más común en la que un socio llega ser deudor por las deudas de la sociedad es a través de la prestación de garantías personales, normalmente avales.

Hoy en día, la exoneración del pasivo de un deudor no afecta a los avalistas. Se excluye expresamente en nuestra regulación concursal el beneficio al avalista de la exoneración del deudor principal. Sin embargo, la futura exoneración no solo del deudor principal, sino también del avalista, parece ser el camino marcado por el legislador europeo, si consideramos el tenor literal del artículo 56, puesto en relación con otras dos circunstancias:

• Lo dispuesto a continuación en el artículo 57 de la propuesta de directiva, que refiere que “los Estados miembros velarán por que, cuando se haya incoado un procedimiento de insolvencia o un procedimiento de ejecución individual sobre la garantía personal aportada para las necesidades empresariales de una microempresa deudora en un procedimiento de liquidación simplificado contra un garante que, en caso de que la microempresa en cuestión sea una persona jurídica, sea fundador, propietario o socio de dicha persona jurídica o, en caso de que la microempresa en cuestión sea un empresario, un miembro de la familia de dicho empresario, el procedimiento sobre la garantía personal se coordine o consolide con el procedimiento de liquidación simplificado”. Esa coordinación o consolidación de ambos procedimientos que refiere la propuesta de la directiva sólo podrá hacerse efectivo destruyendo el principio actual de que la pendencia del concurso en general y la exoneración del pasivo en particular no afecta a los avalistas o garantes.
• El declarado objetivo de simplificación y reducción de costes en el concurso. Esto nos lleva a colegir que el legislador europeo está pensando en que, a través de un único concurso, el de la empresa, el socio puede quedar liberado de las deudas en las que hay incurrido por prestar garantía o avalar a esa sociedad.

En conclusión, la propuesta de Directiva está dando un paso más en la dirección de la plena exoneración de las deudas, apuntando incluso a la liberación de éstas en un solo procedimiento, el de la empresa, que beneficie al socio avalista. Esperemos que el legislador español recoja el guante del camino marcado por Europa.