MASC y conciliación: alternativas al proceso judicial

Estamos viendo en estos días que, con ocasión del Día Europeo de la Mediación, se está hablando con más intensidad de lo habitual de la mediación y de la necesidad de incorporar los llamados MASC, medios alternativos de solución de controversias, a nuestro sistema de Justicia.

Es evidente, y una realidad, que hay medios alternativos a la respuesta judicial puesta de manifiesto a través de un juicio y una sentencia. Es igualmente cierto que dentro del proceso hay sistemas que permiten llegar a la solución concertada de los pleitos, mediante acuerdos, materializados a través de diversas vías procesales, y amparados en resoluciones, autos o decretos que le dan valor de fuerza ejecutiva; las partes pueden concretar procesalmente sus convenios de forma diferente en atención a la diferente naturaleza de cada jurisdicción, a través de desistimientos, acuerdos extraprocesales aprobados posteriormente, terminación de los procesos por falta de objeto, etc.

Y es también posible resolver los conflictos a través de mediación, para evitar, o intentar evitar la vía judicial, coexistiendo con “otros sistemas” no sabemos si dentro de una lista cerrada o abierta, que deben anteponerse a la puesta en marcha del sistema oficial de Justicia (negociación previa, intervención de tercero neutral, contactos previos o simple requerimiento de negociación).

Pero junto a estas vías se olvida habitualmente mencionar a la conciliación como uno de esos medios alternativos, tanto previa al proceso, como intrajudicial, encargada a los Letrados de la Administración de Justicia (LAJs).

Queremos pensar que, al menos respecto a la ejercida por los Letrados de la Administración de Justicia, porque se trata de un medio que se actúa dentro del proceso y del juzgado, por funcionarios independientes, expertos en derecho procesal, pero también en derecho material, que conocen perfectamente los criterios de cada órgano judicial, que actúan con carácter de autoridad, que consolidan los acuerdos directamente con decretos que constituyen títulos ejecutivos, que, muy importante, no generan un coste adicional ni para los ciudadanos ni para las arcas públicas, y que son directamente recurribles ante el juez.

Desde este punto de vista, no sabemos si se considera, o no, una alternativa a la respuesta judicial diferente al juicio y a la sentencia, pero no cabe duda que, hasta ahora, es la vía más eficaz para procurar la solución acordada de los conflictos. Intentaremos poner de manifiesto las circunstancias de una y otra, de la conciliación, así como de la mediación, tanto desde un punto de vista jurídico como práctico.

Pero como cuestión previa, para analizar las propuestas que se vienen realizado en torno a los MASC, debemos partir de que la Constitución reconoce en su artículo 24 el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

(Imagen: Freepik)

Y que, según el artículo 117 del mismo texto constitucional, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

No nos podemos detener ahora en un estudio pormenorizado de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, pero ello quiere decir que no se puede excluir automáticamente ninguna controversia del sistema de Justicia, porque todos tenemos derecho a la tutela judicial efectiva de los Juzgados y Tribunales.

Que, partiendo de ello, es evidente que las normas deontológicas y el buen hacer de los profesionales del derecho, les lleva a acudir, con preferencia al inicio de la vía judicial, a contactos o negociaciones previas, así debe ser, y la práctica lo demuestra.

Pero una cosa es que la negociación previa sea una realidad y otra distinta que se imponga como vía necesariamente previa a interposición de la demanda, como un requisito de procedibilidad necesario para la admisión del escrito iniciador. Si así se hiciese, sería una forma más de retrasar y encarecer el proceso mediante un formulismo ineficaz.

En ocasiones los MASC serán  fructíferos o no, en atención a las circunstancias reales de cada caso concreto, pero si llegan a presentarse como obligatorios se convertirán en un nueva formalidad que se imponga a los ciudadanos, que retrasará y encarecerá la resolución de los conflictos para los litigantes o para el Estado.

Experiencias prácticas

La experiencia de la que disponemos hasta ahora demuestra que el principal intento de poner en marcha la mediación de forma parcial, únicamente en el ámbito en el que puede tener más eficacia, en asuntos civiles  y mercantiles, regulados por la Ley 5/2012, de 6 de julio, transponiendo la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ha sido un fracaso.

Los expertos lo han atribuido a varias razones: desconocimiento general de la ciudadanía, falta de promoción institucional, falta de interés o confianza en el sistema por parte de los jueces, y ciertamente, la oposición de una gran parte de los abogados.

Frente a ello, la conciliación se atribuye en los Juzgados a los Letrados de la Administración de Justicia, y disponemos hoy de experiencias que acreditan el éxito de la conciliación intrajudicial, especialmente la que se despliega en la jurisdicción social, en la que se resuelven un porcentaje altísimos de asuntos de este modo.

Para acreditarlo un ejemplo especialmente significativo: en los Juzgados de lo Social de la ciudad de Madrid se han resuelto (datos del CGPJ) en 2022, 21.000 asuntos por sentencia, y 19.000 directamente por conciliación, teniendo en cuenta que en esta jurisdicción hay un importante porcentaje de asuntos que no pueden ser sometidos a conciliación. Se terminan, por tanto, un porcentaje muy alto de asuntos por conciliación intrajudicial ante el Letrado Judicial, casi tantos como sentencias, teniendo en cuenta que previamente hay un intento de conciliación ante los servicios autonómicos generalmente infructuoso.

Comprobamos con ello que la conciliación preprocesal se convierte en un requisito formal previo a la admisión de la demanda; mientras que la conciliación realmente se produce después, ante el profesional que la celebra en el Juzgado, el Letrado de la Administración de Justicia.

Juzgados de lo Social de Madrid, en la Plaza de los Cubos. (Imagen: fotomadrid.com)

Justificación de esta realidad

Para analizar las circunstancias de esta diferente realidad, pasamos a dejar constancia de las diferencias existentes entre la conciliación y la mediación como sistemas de autocomposición para resolver efectivamente controversias.

Tanto la mediación como la conciliación son métodos autocompositivos de resolución de conflictos que pretenden evitar el juicio y la sentencia. Las grandes diferencias residen en la tarea que se encomienda al profesional que la ejerce: en la conciliación al LAJ, funcionario independiente y dotado de autoridad, en otros casos Notarios y Registradores de la Propiedad, frente a los profesionales de la mediación que carecen de esos caracteres.

La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se refiere en su artículo 456 al Letrado de la Administración de Justicia al definir sus competencias, entre otras muchas, a la “Conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que les sea propia”; no hay ninguna otra referencia en el texto orgánico a otros sujetos encargados tanto de la conciliación como de la mediación. Como decía la exposición de motivos del Proyecto de Ley de eficiencia procesal: con independencia de la conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia prevista y regulada en los artículos 139 y sucesivos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, las leyes de enjuiciamiento prevén la actividad conciliadora de los tribunales en diversos momentos del procedimiento, bien sea al inicio de las comparecencias y vistas, o en la audiencia previa al juicio. Esta actividad la puede realizar el propio juez o el Letrado de la Administración de Justicia. Los efectos del eventual acuerdo, una vez homologado, tienen la misma eficacia que la sentencia firme.

Pero se abría la vía a la que llama “conciliación privada”, destacando los requisitos precisos para intervenir como conciliador y las funciones de la persona conciliadora. Con ello, desconoce las diferencias existentes entre los diferentes sistemas de solución extrajudicial de conflictos, mezclando la mediación y la conciliación. Deficiencia técnica de importancia, que merece ser destacada y que se repetía a lo largo del articulado del proyecto.

Y técnicamente, no se encauzan los diferentes medios disponibles para la solución extrajudicial de conflictos, que deben respetar las diferencias existentes entre ellos; no puede hablarse de ningún tipo de conciliación que no se ejerza por una autoridad judicial distinta de la que resuelva el pleito mediante sentencia, como es el Letrado de la Administración de Justicia. El juez en su caso aprobará acuerdos extrajudiciales a los que puedan llegar las partes, pero no puede celebrar la actividad conciliadora en sí, ante eventuales manifestaciones de las partes que, si no se llega al acuerdo, contaminarán la resolución contenciosa del asunto.

En qué consisten: como consecuencia de que son diferentes los sujetos encargados de la conciliación y de la mediación también es diferente el tipo de actividad que se realiza, puesto que en la mediación el mediador actúa generando alternativas sin recomendar soluciones, mientras que el conciliador precisamente lo que hace es dar ese paso más, ya que proporciona posibles soluciones que deben asumir las partes si quieren llegar a la avenencia. Por otra parte, la conciliación tiene una eficacia procesal inmediata, dado que la conciliación celebrada ante el Letrado de la Administración de Justicia, previa o intrajudicial, termina con una resolución procesal, decreto, que es directamente un título ejecutivo y eventualmente recurrible dentro del mismo proceso.

Eficacia práctica: Hemos destacado en los trabajos del Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia (CNLAJ) la excelencia de la conciliación en general y en la jurisdicción social, tanto por eficacia acreditada en las estadísticas del CGPJ, como por la extraordinaria labor realizada por los LAJs, como por su adecuada regulación. Recordamos que a nivel nacional, en los Juzgados de lo Social se resuelven más asuntos por resolución del Letrado de la Administración de Justicia que por sentencia. Perfectamente debería haber sido adoptada como modelo, y así lo hemos propuesto reiteradamente al Ministerio de Justicia. Por eso, valoramos positivamente que se haya propuesto la derivación y celebración de conciliación en la LEC después de la contestación a la demanda y en la vista.

(Foto: E&J)

Frente a la conciliación, la realidad demuestra el fracaso de la mediación. Por eso, no entendemos que sistemáticamente se excluya a la conciliación como uno de los sistemas a través de los que se materializa la actividad negociadora para resolver o evitar los pleitos. No comprendemos que se omitiese en la exposición de motivos del mencionado proyecto cuando dice que: “Se debe recuperar la capacidad negociadora de las partes, con la introducción de mecanismos que rompan la dinámica de la confrontación y la crispación que invade en nuestros tiempos las relaciones sociales. Para ello es necesario introducir medidas eficaces que no se degraden ni transformen en meros requisitos burocráticos. Con este fin se ha de potenciar la mediación en todas sus formas e introducir otros mecanismos de acreditada experiencia en el derecho comparado”.

No obstante, junto a la celebración de los actos de conciliación y/o mediación, hay otra importante tarea que es la de ejercer la llamada la llamada “derivación” a conciliación o mediación.

Se trata ahora de detectar las materias en las que es más necesaria, recomendable y posible la utilización de sistemas de autocomposición, que puede ejercerse tanto antes de la puesta en marcha del proceso judicial como una vez iniciado.

Los asuntos que pueden ser resueltos con eficacia a través de mediación o conciliación no son todos, hay que hacer un análisis técnico de ello, por lo que  consideramos positiva la posibilidad de derivar a conciliación los asuntos por el Letrado de la Administración de justicia que la celebrara, o la que pueda acordar el juez en la vista.

En este punto, no entendemos la vuelta a mediación extrajudicial, una vez que el asunto entra en la vía judicial podrá terminar por acuerdo, pero no mediante una dilatoria vuelta a mediación extrajudicial.

Conclusiones

Por todo ello, podemos concluir que son recomendables todos los medios que se empleen para resolver los pleitos antes de llegar al Juzgado, pero la mediación debe ser preprocesal y voluntaria.

También, que la conciliación debe ser exclusiva de autoridades distintas de las que resuelven el conflicto por sentencia: los Letrados de la Administración de Justicia de forma similar al proceso laboral. No hay que olvidar que la LOPJ encarga a los Letrado de la Administración de justicia la actividad tanto mediadora como conciliadora. No obstante, igual que la Ley de Mediación reconduce hacia mediadores privados esta actividad, la LOPJ, la Ley de Jurisdicción Voluntaria y nuestras leyes procesales encargan la conciliación a autoridades públicas independientes entre las que destacan los LAJs. No puede admitirse esta mezcla desnaturalizada de medios de solución de controversias.

Otra conclusión es que una vez que se ha presentado la demanda y se “judicializa” el asunto deben eliminarse todas las opciones que dirijan el pleito de nuevo fuera del proceso, hacia mediación u otros medios similares que lo dilaten; será el principio dispositivo el que lleve a las partes a proponer una solución amistosa en cualquier momento que eventualmente pueda ser homologada.

Como corolario, tenemos que destacar, que no sólo se van a retrasar los procesos civiles, sino que además, se ocasionarán nuevos gastos para los ciudadanos o para el erario público, como, en definitiva, se proponía respecto a la reforma de la asistencia jurídica gratuita.