MiCA, un principio de regulación de los criptoactivos para un mercado con gran potencial

Desde la aparición de los criptoactivos en 2008, los expertos se han referido al ámbito regulador de estos instrumentos como “Wild West”, dado el vacío legal tan preocupante que existe; junto con la falta de información de las transacciones y la complejidad que los caracteriza, han generado una desconfianza tanto a gran parte de población como a las entidades bancarias o autoridades de las finanzas tradicionales.

Los criptoactivos, en su gran mayoría, son instrumentos caracterizados por su volatilidad y por estar en constante evolución, por lo que no solo es difícil de comprender su subyacente, sino también el cómo regularlos, siendo un gran problema para los legisladores.

Con el resurgimiento de los criptoactivos y la tendencia a la digitalización de las finanzas, las autoridades regulatorias se han visto obligadas a actuar, valorando tanto los riesgos que presenta, como las ventajas que pueden ofrecer a nivel financiero esta nueva tecnología disruptiva.

«Los criptoactivos son instrumentos caracterizados por su volatilidad y por estar en constante evolución» (Foto: E&J)

Asimismo, cabe recalcar que la tecnología base “Blockchain” “ha venido para quedarse”, y ninguna autoridad quiere perder la oportunidad de subir al tren de la innovación de esta revolución digital, siendo uno de sus puntos principales la desafectación de las estructuras burocráticas del sistema público, reduciendo costes y con un sistema de registro sin intermediarios, firme e inalterable.

Sin embargo, el hecho de no tener ningún tipo de regulación específica sobre esta materia puede dar lugar a potenciales casos de estafa, blanqueos de capital o financiación del terrorismo mediante estos instrumentos. Además, con su popularización y divulgación en las redes sociales, han dejado expuestos y sin protección a un gran número de consumidores, entre los que se encuentran las generaciones más jóvenes (Z y Millenials).

Adicionalmente, la creación de una red descentralizada, que impida la concentración de poder en una única institución controladora, dificulta a los bancos conocer o controlar factores como son el origen del emisor, el uso por el que se prevé en los criptoactivos, los derechos de los titulares e incluso si tuvieran derecho a un reembolso. Con el creciente impacto del mercado de estos instrumentos, todo lo anterior podría alterar potencialmente el equilibrio financiero y facilitar o ayudar a potenciales manipulaciones del mercado.

No puede quedar sin mencionar las consecuencias energéticas que tienen los criptoactivos, que generan un gran impacto medioambiental negativo al consumir grandes cantidades de energía.

Con todo, y observados los intentos fallidos de incluir o asimilar estos activos en diferentes normas de forma dispersada, la única solución es formular una regulación concreta para estos.

La Unión Europea (EU), alertada, ha decidido pasar a la acción y ha sido de las primeras en intentar regularizar los criptoactivos con la ayuda de la Autoridad Bancaria Europea (ABE) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM), proponiendo un borrador que sea la norma que los regule de forma armonizada en los Estados miembros: el Reglamento MiCA (Market in Crypto Assets) (COM/2020/593).

En este sentido, la propuesta de reglamento se articula en 4 objetivos: (i) construir un marco legal sólido y aportar seguridad jurídica a un ámbito completamente carente de antecedentes normativos; (ii) apoyar y posicionarse con la innovación; (iii) instaurar unos niveles adecuados de protección de los consumidores e inversores, así como niveles adecuados para tener integridad en un mercado transfronterizo; y (iv) garantizar estabilidad financiera, promoviendo niveles de igualdad y competencia leal.

El futuro reglamento se enfoca como mecanismo unificador para toda la UE, a fin de superar las diferencias entre marcos nacionales de los 27 países que pueden llevar a la fragmentación del mercado o competencia desigual, además de que esta divergencia de normas podría representar un obstáculo para los emisores y proveedores de criptoactivos.

Algo muy importante a resaltar de la propuesta MiCA es en relación con el artículo tercero, donde se detallan una serie de definiciones de conceptos sobre los que versa la propuesta de reglamento; esto es de gran importancia teniendo en cuenta la divergencia de opiniones y definiciones existen sobre el tema y la complejidad e incertidumbre de cada concepto.  En particular, define “criptoactivo” como:

“Una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar”.

Del mismo modo, la norma se aplicará a toda persona que emita o preste servicios relacionados con los criptoactivos dentro de la Unión Europea, e irá dirigida a regular tres (3) tipos de criptoactivos:

• Tokens de utilidad o servicio o (también conocidas como Utility Tokens, o criptoactivos que no tienen la consideración de Tokens referenciados a dinero electrónico ni de Tokens referenciados a activos, como se refiere el Reglamento).

Los Utility Tokens, son un tipo de moneda que dan acceso posterior a un bien o servicio ofrecido por el proyecto financiado mediante estos tokens; sirve, en definitiva, para facilitar a la capitalización o financiación de proyectos para startups, empresas o grupos de desarrollo de proyectos.

«La Unión Europea (EU), alertada, ha decidido pasar a la acción y ha sido de las primeras en intentar regularizar los criptoactivos» (Foto: E&J)

Los emisores de dichos criptoactivos podrán emitirlas sin necesidad de autorización, únicamente se requiere una simple notificación o comunicación a la autoridad nacional competente de la emisión y el libro blanco o “White paper”, el cual contendrá la descripción del emisor, proyecto, derechos y obligaciones, tecnología subyacente, entre otros.

Finalmente, respecto a los consumidores de estos activos, gozarán de un derecho de desistimiento, así como un derecho de reembolso íntegro y sin demoras. También se propone un régimen de responsabilidad por el emisor que podría generar al comprador un derecho de indemnización por daños y perjuicios.

• Tokens referenciados a activos (o Asset-referenced tokens – ART, stablecoins o criptomonedas estables).

Los ART pueden ser considerados como tokens vinculados a un activo o una moneda “fiat” o a algún tipo de valor, lo que atrae a muchos inversores porque ofrecen la eficiencia y transparencia de los criptoactivos, mientras que proporciona un alivio de la volatilidad extrema que a veces producen estos activos (denominados “Stablecoins”).

Los emisores de este tipo de activo estarán sujetos a más requisitos. Para emitirlos, deberán solicitar una autorización a la autoridad competente, que debe presentarse junto con el libro blanco (el cual será más extenso que el requerido por las Utility Tokens, dadas las probabilidades que tienen estos activos de expandirse más rápidamente en el mercado); esta autorización se basa en el principio de one-stop shop o “ventanilla única”, por lo que solamente sería necesaria la obtención de una única autorización para emitir en todo el territorio de la Unión (como si se tratara de un pasaporte a nivel financiero).

• Tokens referenciados a dinero electrónico (o Electric money tokens – EMT)

Los EMT son criptoactivos que se utilizan como medio de intercambio y que pretenden mantener el valor al estar denominado en unidades de una moneda fiduciaria.

Para estos tokens EMT, se establece un régimen de requisitos más alto, atendiéndonos a la autorización: se suscribirá a dos tipos de entidades – de crédito o de dinero electrónico – y, además, se impone la publicación del libro blanco con notificación al supervisor nacional.

La futura regulación MiCA no solo se centra en los emisores de criptoactivos, sino también a los proveedores de servicios relacionados con estos y las autoridades competentes de aprobar las autorizaciones.

Los proveedores de servicios relacionados con criptoactivos (custodia, administración, o asesoramiento de criptoactivos, entre otros establecidos en el numerus clausus de la propuesta de reglamento) tendrán que ser personas jurídicas con domicilio social en un Estado miembro de la UE. Asimismo, se les requerirá solicitar una autorización para proveer los servicios concretos, que, una vez aprobada, es válida por todo el territorio de la UE.

En cuanto a la autoridad competente, la norma impone a los estados miembros de la UE la obligación de designar a una o varias autoridades competentes. No obstante, no se ofrece ninguna aclaración al respecto sobre cuáles deberían ser estas autoridades competentes, ni si deben ser de nueva creación o pueden ser entidades ya existentes. En cualquier caso, tendrán el deber de cooperar e intercambiar información con otras autoridades europeas y estarán facultadas a requerir información a entidades y miembros de los órganos de administración, suspender o prohibir la prestación de servicios de criptoactivos, o imponer sanciones y medidas administrativas.

De otro modo, en el último apartado de la futura norma consta el establecimiento de una serie de prohibiciones y requisitos cuya finalidad es prevenir el abuso de mercado con relación a los criptoactivos, prohibiendo la manipulación de mercado.

Asimismo, el futuro reglamento no contiene ninguna disposición dirigida a regular el impacto negativo que tienen los criptoactivos en el medio ambiente. Según los últimos estudios, la red de Bitcoin consume unos 204 Teravatios-hora (TWh) al año. Sumado al alto gasto eléctrico que suponen, generan una gran cantidad de residuos electrónicos físicos. Es innegablemente alarmante como un instrumento que solamente ha tomado un rol importante en los últimos cinco años ya esté causando un impacto ambiental que se equipara a la energía de un país entero como Irlanda o incluso Argentina.

Considerando este alto coste energético que comporta el mantenimiento de millones de ordenadores, parece que la UE tenía la intención de prohibirlo, pero ello hubiera supuesto la supresión de la forma de funcionar de muchos criptoactivos. Finalmente, en la votación para prohibir ese algoritmo, se votó a favor de la no-prohibición (32 vs. 24) siendo una gran noticia para todos los proyectos basados en el “Proof-of-Work”.

Alternativamente, se ha propuesto incluirlo en la taxonomía de las finanzas sostenibles y, adicionalmente, requerir a los actores del mercado de criptoactivos que declaren información sobre su imprenta ambiental y climática; además, se quiere establecer que la Comisión tenga que elaborar un informe en los próximos dos (2) años sobre el impacto medioambiental de los criptoactivos e introducir unos estándares mínimos obligatorios para los miembros del sector.

Es cierto que, si se da ya énfasis en las consecuencias en el medio ambiente que los criptoactivos pueden tener, el futuro reglamento puede funcionar como un mecanismo de soft law, impulsando así hacia un desarrollo para la adopción de energías renovables o de otras alternativas más amigables con nuestro planeta, sin sacrificar los avances que pueden ofrecer esta nueva clase de valores con una tecnología tan disruptiva pero innovadora.

Es necesario, en definitiva, reinventar sus procesos para ajustarse mejor a las demandas de las nuevas generaciones cada vez más conscientes de nuestro impacto energético.

Basándonos en todo lo anterior, esta normativa pionera tendrá gran importancia en aportar seguridad en un sector por ahora con vicios opacos y desregulado como son los criptoactivos. El hecho de aportar un tipo de filtro, como son una comunicación o autorización a los sujetos del mercado de criptoactivos, podría disminuir potencialmente los potenciales casos de fraudes, entre otros.

«Quien tampoco ha querido quedarse excluido de sumarse a esta oportunidad es el Banco Central Europeo (BCE)» (Foto: E&J)

Está claro que aportar control y regulación eran necesarios para aprovechar al máximo el potencial de los criptoactivos, valorando todas las ventajas que comporta, y también eran necesarios para amparar a todos los sujetos que juegan en el mercado de criptoactivos, tanto como para ofrecer protección como para fomentar y animar al desarrollo e inversión en este determinado sector por parte de inversores tradicionales.

Por otro lado, quien tampoco ha querido quedarse excluido de sumarse a esta oportunidad es el Banco Central Europeo (BCE), quien en paralelo está estudiando la posibilidad de emitir su propia moneda digital: el Euro Digital. Este se trataría de dinero digital emitido por los bancos centrales, con el mismo valor que la moneda estatal, pero con un mecanismo de control de transacciones descentralizado. Por lo que no sería un criptoactivo, aunque se asemejaría a las stablecoins, pero en el caso del Euro Digital, seguiría teniendo un control estatal y las verificaciones de transacciones se realizarían mediante una red de instituciones públicas (propuesta para 2024).

Con todo, hay expertos que consideran que el Reglamento no es tan idóneo como puede parecer. Empezando por el hecho de que esta regulación es únicamente a escala europea, y sabiendo que, con el fenómeno de la globalización, el mercado de criptomonedas está completamente internacionalizado y gran parte de las transferencias son transfronterizas, se debate el sentido de hacer una regulación únicamente por la UE o encontrar sinergias a nivel global.

Por otra parte, la norma deja fuera de regular a las criptomonedas como son “Bitcoin” y los NFT (Non Fungible Tokens). Cierto es que, si bien su naturaleza parte de la descentralización, se revisten de riesgos inherentes, y quedar fuera de regulación supondría volver a encontrarnos en una situación de incertidumbre o vacío legal. Así, y dado que los proyectos de estas a menudo tienen la intención de adquirir una dimensión internacional y pueden orientarse a adquirentes en múltiples jurisdicciones, también es necesario, si no es con el MiCA, regularlo con otra norma o ley. Es por ello por lo que muchos proponen que o se intente ver si pueden ser asimilados por los activos regulados en el Reglamento o que sean regulados por la Directiva 2014/65/EU, más conocida como MIFID II, relativa a los mercados de instrumentos financieros, asimilando- por tanto, a los instrumentos financieros tradicionales.

De este modo, a pesar de que las tecnologías que acompañan a la creación de los criptoactivos– como la tecnología Blockchain – se ha propagado para innovar a otros sectores, ahora es el turno de los criptoactivos para repensarse y conseguir integrar las demandas de un mundo cada vez más digital, pero al mismo tiempo más concienciado con el impacto que tienen a nivel energético. Por consiguiente, todos estos factores han causado que empresas como Tesla se han visto forzadas a dar un paso atrás y pensárselo dos veces antes de aceptar las criptomonedas como método de pago (además de vender el 75% de los Bitcoins que poseía en su activo en las últimas semanas).

En conclusión, los criptoactivos resultan de gran complejidad regularlos y hacerlo de forma adecuada por el hecho de estar en constante evolución. Pero no todo son malas noticias, ya que como hemos dicho, el MiCA, que está prevista su aprobación en 2024, y aunque todo lo expuesto parte de un borrador, ya muestra una iniciativa europea de crear un marco jurídico y puede influir a las autoridades estatales a prepararse para el futuro reglamento que está para aprobarse.

En el presente texto también han participado:

• Joaquim Matinero Tor, asociado del área de Banking and Finance especializado en Blockchain de RocaJunyent.
• Jorge Martínez Sirvent, área de Banking and Finance de RocaJunyent.