Nueva legislación en materia Laboral respecto a la normativa en ERTES

El pasado día 13 de mayo de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 18/2020, que tiene como principal objetivo la reactivación paulatina de la economía, introduciendo la figura del ERTE por fuerza mayor parcial y prorrogando la duración de los ERTE de fuerza mayor hasta el día 30 de junio de 2020, si bien es probable que se acuerde una nueva prórroga, todo ello teniendo en cuenta los efectos que han causado en las empresas las medidas de contención y las limitaciones aprobadas durante el estado de alarma, y que seguirán vigentes, aunque en menor medida, durante la desescalada.

Así bien, el mencionado Real Decreto-ley introdujo la figura del ERTE de fuerza mayor parcial, cuya duración se extiende igualmente hasta el día 30 de junio de 2020, excepto en caso de renuncia total al ERTE y sin perjuicio de nuevas prórrogas, para aquellas empresas que puedan recuperar la totalidad o parte de su actividad, desafectando parte de su plantilla o pasando de un ERTE de suspensión a un ERTE de reducción de jornada, lo que resulta menos perjudicial para el trabajador afectado.

Respecto a esta cuestión, han surgido varias dudas, como por ejemplo, si la simple desafectación de un trabajador supone el inicio del ERTE de fuerza mayor parcial, o si aquellas empresas que pueden reactivar su actividad, aun de forma parcial, tienen la obligación, y no la opción, de pasar a ERTE de fuerza mayor parcial, lo que conlleva una menor exoneración de las cotizaciones a la Seguridad Social durante los meses de mayo y junio, dado que con el fin de incentivar la reanudación de la actividad, el Real Decreto-ley 18/2020 ha establecido una mayor o menor exoneración en función de si el trabajador se reincorpora o si se mantiene con el contrato suspendido, manteniendo las exoneración del 100% a las empresas de menos de 50 trabajadores, y del 75% en caso de empresas de 50 o más trabajadores, si persisten restricciones que impiden totalmente la reanudación de la actividad.

En este sentido, el Boletín informativo 14/2020 de la TGSS ha introducido un nuevo criterio interpretativo de los ERTE de fuerza mayor parcial que intenta arrojar algo de luz sobre las cuestiones planteadas, declarando que el reinicio de la actividad que supone el inicio de la situación de fuerza mayor parcial requiere la reanudación efectiva de la actividad, y no la mera preparación de la misma, por lo que el hecho de que la empresa haya desafectado algún trabajador para realizar tareas preparatorias no implica necesariamente el inicio de la situación de fuerza mayor parcial, manteniéndose la empresa en situación de fuerza mayor total, siempre y cuando no se haya recuperado su actividad de forma efectiva.

Asimismo, el mencionado Boletín de la TGSS establece que corresponde a la empresa valorar, en función de sus circunstancias particulares, en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE permiten la recuperación parcial de su actividad y en qué medida es necesaria la reincorporación de los trabajadores afectados. Para ello, la empresa debe comunicar mediante una declaración responsable si se encuentra en situación de fuerza mayor total o parcial.

Pese a todo lo anterior, y dada la indefinición de la norma, no podemos destacar que Inspección pueda considerar que, todas aquellas empresas que puedan reactivar su actividad, al no existir restricciones por razones sanitarias que impidan la misma, se encuentran en situación de ERTE por fuerza mayor parcial, y aunque no hayan desafectado a ningún trabajador, dado que la finalidad del Real Decreto-ley 18/2020 es la reactivación de la actividad, por lo que existe cierto riesgo de que aquellas empresas que se mantengan en ERTE total pudiendo pasar a fuerza mayor parcial deban devolver todas las cuotas que se han visto exoneradas indebidamente, el recargo del 20% e incluso una sanción.

Por otro lado, hasta el día 30 de junio de 2020, y sin perjuicio de nuevas prórrogas, las empresas que se vean en la necesidad de suspender o reducir la jornada de trabajo de los trabajadores de forma temporal, podrán iniciar un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (en adelante “ETOP”) beneficiándose de las medidas aprobadas en el Real Decreto-ley 8/2020 hasta el próximo día 30 de junio, pudiéndose iniciar la tramitación del ERTE ETOP durante la vigencia del ERTE por fuerza mayor. Así bien, tras la mencionada fecha, las empresas que no se hayan recuperado deberán seguir el cauce establecido al efecto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, y no podrán beneficiarse de los períodos reducidos previstos en el Real Decreto-ley 8/2020 para la constitución de la comisión negociadora y para el período de consultas.

Asimismo, las medidas aprobadas en materia de desempleo también dejarán de tener efectos, en principio, a partir del 30 de junio de 2020. Por lo que a partir de dicha fecha aquellos trabajadores afectados por la tramitación de un ERTE deberán acreditar el período de carencia mínimo para el cobro de la prestación de desempleo y, además, el tiempo gastado computará a efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. Si bien se establece una excepción para los trabajadores fijos-discontinuos, que podrán beneficiarse de estas medidas hasta el día 31 de diciembre de 2020, todo ello sin perjuicio de posibles prórrogas.

Finalmente, conviene recordar que aquellas empresas que hayan tramitado un ERTE de fuerza mayor parcial deberán respetar el compromiso de mantenimiento del empleo durante un período de 6 meses, empezando a contar desde la reanudación de la actividad y aunque sea de forma parcial, por lo que la mera reincorporación de un trabajador inicia el cómputo del plazo. El incumplimiento de dicho compromiso conllevará la obligación de devolver la totalidad de las cuotas que se han visto exoneradas por todos los trabajadores afectados por el ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. Sin embargo, el Real Decreto-ley ha flexibilizado dicho compromiso, que se valorará atendiendo a las características de los distintos sectores, y ha confirmado que dicho compromiso no se aplicará en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.