Pasado, presente, y futuro de la lucha desigual de los interinos del sector público en fraude de ley

Quiero empezar por el principio de esta lucha, porque, aunque las recientes sentencias del TJUE son muy positivas, siempre tenemos una sensación, agridulce, de que nada va a cambiar. Intentaré en esta breve exposición trasladar que esto no es así, porque considero que este cambio ya se produjo, y que también veremos el final.

Me voy a ceñir a dos ámbitos distintos: el judicial y el político (este centrado en el Gobierno de España).

Y luego buscaré cuáles deben de ser las soluciones que en el futuro pudieran, o, mejor dicho, debieran producirse.

Partamos de un hecho ya no es cuestionado por nadie: la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, más específicamente aún, la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva, en el sector público por el Reino de España no ha sido traspuesta.

Y esta realidad incuestionable, trasladada a los trabajadores temporales en abuso, se traduce en que, nuestro ordenamiento jurídico no contiene medida alguna de prevención o en su caso, sanción a este abuso.

Me centro en primer lugar, en el ámbito judicial, sobre el que podemos tener una primera apariencia de que nuestros Jueces son reacios a la aplicación del derecho comunitario tal como viene interpretado por la Jurisprudencia del TJUE, (en el bien entendido sentido de que me refiero a la Directiva sobre trabajo de duración determinada)

Pero, esta primera apariencia es errónea, ya que es importante resaltar que los Tribunales sí han evolucionado, si comparamos lo que se resolvía con anterioridad, en los años 2015/202l.

(Imagen: TJUE)

Así, en los contenidos actuales de las sentencias de nuestros jueces nacionales, ya no encontramos sentencias en que:

• Se niega que la Directiva y sus objetivos les sean vinculantes y, por tanto, que la Directiva no es aplicable.
• Ya no se niega que la Directiva sea aplicable al sector público.
• Ya admiten la existencia de abuso, siguiendo las pautas, que el Tribunal de Justicia fija para entenderlo existente.
• Ya no niegan la existencia de abuso, dejando atrás la postura de que era causa objetiva, y, por tanto, justificada la contratación, en que la norma que ampara el uso del trabajador temporal se cumple, porque se cumple la razón por la que se nombra, porque sus funciones son temporales o es distinto el sistema de acceso.
• Ya no niegan la existencia de abuso ante trabajadores que ocupan plaza vacante, durante más de tres años, ocupando una plaza que debió, en ese periodo, ser oferta en proceso selectivo para su ocupación por un trabajador fijo.
• Ya no niegan la existencia de abuso por que no se recurrió el cese o el nombramiento.
• Ya no niegan la aplicación de la cláusula 5º, porque solo exista un contrato, aunque este dure 10 años.
• Ya no justifican el actuar administrativo que permitió la situación actual, en los límites presupuestarios derivados de la crisis económica del 2008.
• Ya no justifican a la administración, considerando que esta contratación está amparada por la existencia de causa objetiva, ya que reconocen que estamos ante necesidades permanentes y duraderas.

Queda por superar que, en este sometimiento al imperio de la ley, y con ella al derecho de la UE, deban  buscar una consecuencia a este abuso, una sanción, ya que, una medida de prevención a la realidad actual llega tarde, y, en esta función, incluso en esta búsqueda también encontramos evolución, derivada de la claridad que ofrecen las últimas sentencia dictadas por el TJUE de 22 de febrero y 13 de junio de 2024, ya que  en ellas se despejan  que medidas no lo son, ni pueden serlo, así:

• No lo es, declarar a estos trabajadores como indefinidos no fijos.
• No lo son los procedimientos de estabilización y consolidación regulados en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y en el mismo sentido la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.
• Ni tampoco lo es una indemnización o compensación económica, cuando esta es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

Hoy, debemos añadir, como aspectos novedosos, que tampoco el TJUE considera como medida proporcional, efectiva y disuasoria, los contenidos en la reciente sentencia de 13 de junio de 2024, que entiende que tampoco los son:

• Los procesos de consolidación y compensaciones económicas a quienes no lo superen, regulados en su artículo 2, y DA Sexta y Octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
• Y la doctrina jurisprudencial, que era seguida por todos los Tribunales en el orden Contencioso Administrativo, que como sanción se establecía que el trabajador en abuso mantuviera su plaza hasta que fuera, tras el proceso pertinente, ocupada por un funcionario de carrera, y posteriormente, en su caso, iniciar un proceso de responsabilidad patrimonial reparador de los daños sufridos.

No cabe duda de que, ante este contexto, solo queda la declaración como indefinidos a estos trabajadores en abuso.

Una mujer sostiene una pancarta en una concentración contra el proyecto de ley sobre los interinos, frente al Congreso. (Foto: Gustavo Valiente/EP)

Pero, ¿cómo superar el escollo de no haber accedido mediante oposición?  Sobre ello, solo apuntar que, ante los Tribunales, en ayuda a dar una solución a esta cuestión, encuentran respuesta en el contenido de la Sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, Asunto C‐212/04, y que, en esencia concluye que no existiendo en el ordenamiento nacional medida para sancionar el abuso en un sector determinado (como es el caso de nuestro derecho nacional) el Acuerdo Marco  impide aplicar una norma nacional que solo en ese sector prohíbe absolutamente trasformar, el contrato de duración determinada que cubrió necesidades permanentes, en indefinido.

Veamos ahora qué sucede con el Gobierno español, que, según las declaraciones que ya han aparecido en los medios, tiene como decisión no hacer nada.

Y otra vez, el trabajo desarrollado en esta década, tendrá repercusión en el momento actual, y no solo porque queda revelado que todo lo que hasta este momento el Gobierno de España, en su labor de trasposición de la Directiva Comunitaria, no cumple con esta obligada y adecuada trasposición.

El trabajo al que nos referimos, es el iniciado en el  año 2013, año en que  un colectivo de funcionarios interinos denunció ante la Comisión Europea,  precisamente el incumplimiento por el Gobierno Español de trasposición en el sector público  de la Directiva 1999/70/CE, en el sentido de no regular medidas efectivas que eviten la utilización abusiva en la contratación temporal, o bien establecer sanciones proporcionales y disuasorias que eviten el abuso, denuncias que dan origen a la carta de emplazamiento–infracción 2014/4224, y expediente EU-Pilot 8422/16EMPL.

Y este procedimiento sigue abierto.

Y aunque el Gobierno Español decida no hacer nada, recordemos lo que ya por todos es conocido, que existe una obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que esta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4   TJUE, apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación.

Obligación que, recordemos, también pesa sobre las autoridades judiciales.

Por ello y  ante esta negativa del Gobierno de España de actuar, solo le resta y esto en con toda seguridad lo que sucederá, que la Comisión Europea reactive este procedimiento, ya que claramente, existe ausencia, en el sector público de trasposición de  la Directiva Comunitaria, emitiendo dictamen motivado dirigido al cumplimiento, exigiendo que este lo sea en un plazo que la misma fije, y en caso de que el incumplimiento continúe pueda someter el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  solicitando del mismo  que imponga sanciones económicas  a nuestro Estado.

Para concluir, consideramos que el escenario de futuro, sobre estos dos aspectos que he desarrollado Judicial y Gobierno de España, el cumplimiento del Derecho Comunitario tal como viene interpretado por la Jurisprudencia del TJUE, en lo que respecta a la efectiva trasposición de la Directiva será un hecho, sin que la negación a hacerlo, sea posible.

Manifestación por lo sucedido por lo interinos (Foto: RTVE)

En cuanto a nuestros Jueces y Tribunales, considero, y es una opinión personal, que tanto en el orden social, como en el contencioso-administrativo, se producirá una disparidad de resoluciones, unas con contenido estimatorio a la declaración de indefinido del trabajador en abuso, y otras sin llegar a esta solución, pero siempre desde la ineludible obligación  de fijar alguna sanción a este abuso,  en la línea producida de  ruptura en la uniformidad de criterios que se produjo en el Pleno del TSJ de Madrid (recurso 830/2021, recurso de suplicación 830/2023, sentencia n.º 319/2014, de 10 de abril).

Y yendo más allá, considero que la Constitución, habla exclusivamente de que en el acceso a la función pública se deben de respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, no establece en su texto que ello tenga que ser de forma exclusiva por el sistema de oposición, y quizás llega la hora de considerar, caso por caso, si existió en la práctica otro sistema de acceso, que se consolidó en nuestro sector público, con la agravante, que se hizo mediante el abuso.

Nos encontramos, ante una realidad de un trabajo temporal desarrollado en el sector público con una “duración anormalmente larga” (entre 6 a 8 años, aunque la realidad es de décadas o toda la vida laboral de una persona) acceso que lo fue respetando el principio de igualdad, y demostrado mérito y capacidad, y ello permite alcanzar un resultado mucho más equilibrado en la ponderación de los derechos y principios constitucionales en conflicto (art.23.2, 103.3 y 35 de la CE).

Entiendo que es posible realizar una interpretación del texto constitucional conforme con las exigencias del Derecho de la Unión y la propia Sentencia de 22 de febrero de 2024 del TJUE que nos marca las pautas a seguir.