Por fin disponemos de un mecanismo que permite evitar y superar la insolvencia

Introducción

La europeización de nuestra normativa concursal ha traído los nuevos planes de reestructuración, como la tan esperada herramienta que permite una actuación temprana con un plazo de hasta 2 años vista, para que el deudor pueda reestructurarse cuando prevé la insolvencia.

La Ley 16/2022 de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”) por la transposición de la Directiva europea de la insolvencia (2019/1023), potencia la utilización de los planes de reestructuración (“PR”) por parte de las actividades empresariales y profesionales viables con dificultades financieras, porque permiten modificar el activo, el pasivo, los fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario.

La suspensión temporal de ejecuciones

La comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un PR permite al deudor obtener la suspensión temporal de las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, sobre los bienes necesarios para continuar con su actividad empresarial.

El Legislador mantiene la exclusión de los créditos de derecho público de la regla general de prohibición de ejecuciones, pero la nueva propuesta de directiva europea de 7 de diciembre de 2022 nos permitirá reducir este privilegio público en el futuro.

Los planes de reestructuración

Los PR son el instrumento pre-concursal dirigido a evitar o superar la insolvencia, pues permiten actuar ante la mera probabilidad de insolvencia (a 2 años vista), sin necesidad de esperar a la insolvencia inminente (a 3 meses vista) o actual, incrementando así las probabilidades de éxito de la reestructuración.

«La nueva propuesta de directiva europea de 7 de diciembre de 2022 nos permitirá reducir este privilegio público en el futuro» (Foto: E&J)

Créditos y contratos afectados

El art. 616 define los créditos afectados por un PR como aquellos que vayan a sufrir una modificación de sus términos o condiciones, o su conversión. En función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, los interesados deciden si quieren afectar a la totalidad del pasivo o sólo a una parte.

Las excepciones al principio de universalidad del pasivo susceptible de afectación son los créditos públicos (art. 616.2.3º y 616 bis), los créditos laborales (salvo personal de alta dirección), los alimenticios y los derivados de responsabilidad civil extracontractual.

Se permite la resolución de contratos en interés de la reestructuración, incluidos los contratos de alta dirección del art. 621.

La formación de las clases

Los criterios para la formación de las clases de acreedores se definen en el art. 623: (i) existencia de un interés común de los acreedores integrantes de cada clase, (ii) la separación en distintas clases de los créditos con diferentes rangos concursales, y (iii) ciertas peculiaridades que puedan existir dentro de una misma clase inicial (naturaleza del crédito, conflictos de interés, afectación del crédito, pymes).

Los acreedores privilegiados especiales deberán formar una clase única, aunque el deudor podrá justificar su división en más de una clase con base en los activos sobre los que recaigan sus respectivas garantías.

El crédito público sigue teniendo un tratamiento distinto y solo se integra con el resto de acreedores en alguna ocasión específica.

La aprobación de los planes de reestructuración

La propuesta del PR se comunica a los acreedores cuyos créditos puedan quedar afectados, y el art. 629 establece que el PR se entenderá aprobado por cada clase de créditos si vota a favor más de los 2/3 (66,67%) del pasivo incluido en esa clase. La mayoría se incrementa a los 3/4 (75%) en la clase de créditos con garantía real.

El RDL 20/2022 de 27 de diciembre ha modificado la DA.8ª de la Ley 16/2022 de modificación de la Ley Concursal, para establecer el régimen aplicable a los avales ICO otorgados con motivo de la Covid-19 y de la Guerra de Ucrania: limita el contenido que pueda afectar a este crédito público (apartado 3.a), y dispone que el voto del crédito financiero avalado por el ICO solo precisará en ciertos casos la aprobación de la Agencia Tributaria.

Una de las cuestiones más complejas es la posición de los socios de la deudora cuando el PR afecta a sus derechos, es decir, cuando conlleva medidas como ampliaciones de capital, modificaciones estructurales o disposición de activos esenciales para los que la normativa societaria exige consentimiento. La novedad consiste en mantener el reconocimiento del derecho de voto de los socios cuando el PR afecta a sus derechos, pero permitiendo que, en caso de insolvencia actual o inminente, el PR se homologue en contra de su voluntad.

Homologación del plan de reestructuración

La homologación es necesaria conforme al art. 635 cuando se pretenda (i) extender sus efectos a acreedores disidentes, (ii) la resolución de contratos en interés del concurso o (iii) proteger las financiaciones interinas y nuevas.

La Ley distingue los planes consensuales del art. 638 de los planes no consensuales del art. 639. La mayor innovación de la Ley es la posibilidad de homologar un PR que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores. Bajo ciertas condiciones, la ley permite que el PR no sólo arrastre a acreedores disidentes dentro de una clase adherente, sino incluso que arrastre a clases enteras de acreedores disidentes o a los propios socios (art. 640.2), si la junta ha votado en contra del PR.

Es decir, que conforme al art. 639, ya no resulta imprescindible la mayoría del pasivo afectado por el PR, sino que se requiere la mayoría de clases, y será en principio viable la extensión de sus efectos a la mayoría del pasivo mediante la homologación del PR. Por lo tanto, si el deudor sabe que no va a obtener la aprobación de todas las clases, puede intentar formar una clase de acreedores privilegiados específica, afín al PR, para obtener el voto cualificado necesario.

El procedimiento de homologación

La solicitud de la homologación (arts. 642-643) suele ser presentada por el deudor, el juez dicta la providencia de admisión a trámite de la solicitud, en la que decreta la prohibición de iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre todos los bienes del deudor y la paralización de las ejecuciones, y debe homologar el PR si se cumplen los requisitos de los arts. 635 a 640, mediante auto.

Se introducen las medidas especiales de protección de los acreedores con garantía real del art. 651, consistentes en una vía de escape a ciertos acreedores con privilegio especial que hayan votado en contra del PR, si pertenecen a una clase donde el voto favorable haya sido inferior al voto disidente. Estos acreedores podrán iniciar la ejecución de sus garantías en el plazo de un mes a partir de la publicación del auto de homologación del PR, y quedarse con el producto de la transmisión hasta el importe de su crédito garantizado, incluso por encima del valor de la garantía.

Por último, el art. 652, con el fin de facilitar las reestructuraciones de grupos de sociedades, dispone que los efectos del PR podrán extenderse también a las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al PR, cuando la ejecución de la garantía pudiese causar la insolvencia de la sociedad garante y de la propia deudora.

La impugnación de auto de homologación

Una vez dictado auto de homologación por el juez, los acreedores o los socios que no hayan votado a favor del PR podrán impugnarlo y probar que no se dan los presupuestos para su homologación, o que el PR incurre en alguna de las causas de impugnación adicionales.

La primera novedad en este escenario es el acceso a la audiencia provincial (art. 653), pues hasta ahora la impugnación la resolvía el mismo juez que había dictado el auto de homologación.

La segunda novedad la encontramos en el art. 662, que permite un trámite contradictorio previo al auto de homologación, si el solicitante interesa que se requiera a las partes afectadas para que puedan oponerse al PR. En este caso, la sentencia que resuelva el incidente no será susceptible de recurso, pero habrá permitido a los disidentes ser oídos de forma previa a la homologación del PR.

Las causas de oposición e impugnación son las mismas para ambos supuestos (art. 663.2ª) pero varían en función de que el PR haya sido aprobado por todas las clases de créditos, y en su caso por los socios. En el primer caso (art. 654), los acreedores disidentes podrán impugnar el PR cuando el sacrificio de sus créditos sea manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa. También será motivo de impugnación que el PR no supere la llamada “prueba del interés superior de los acreedores” del art. 654.7º: se compara lo que el acreedor vaya a recibir conforme al PR, con lo que recibiría en un escenario de liquidación concursal al cabo de dos años.

«Por fin vamos a poder utilizar los Planes de Reestructuración (PR) que tan buenos resultados están dando en otros países de nuestro entorno desde hace años» (Foto: E&J)

El art. 657 recoge la tercera novedad, pues permite impugnar la homologación cuando el PR acuerde la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, con base en la falta de necesidad de dicha resolución para la viabilidad del PR, o en el carácter inadecuado de la correspondiente indemnización.

La protección de financiaciones y actos del plan en caso de concurso

Los arts. 665 a 670, sobre la protección del PR homologado frente a las acciones rescisorias concursales, definen la financiación interina y nueva financiación, estableciendo distintos mecanismos de protección de esta financiación y de los actos, operaciones o negocios realizados en el contexto del PR frente a un concurso posterior.

Con carácter general, esta protección resulta pertinente para incentivar esa financiación en un momento donde su concesión resulta más arriesgada, y difícil en la práctica. Por ese motivo se protege incluso la financiación concedida por personas especialmente relacionadas con el deudor, bajo ciertos requisitos (art. 668).

Incumplimiento de los planes de reestructuración

En relación con el incumplimiento de los PR, el art. 671 aporta otra novedad, pues rechaza el remedio resolutorio ante un incumplimiento del PR, aunque permite que las partes prevean otra cosa, incentivándolas a tener en cuenta un escenario de incumplimiento del PR durante su negociación y regular los posibles remedios frente al mismo o las consecuencias en caso de producirse.

El experto en la reestructuración

En los arts. 672 a 681 se regula el nombramiento y el estatuto de esta nueva figura, del experto en reestructuración, cuya participación será preceptiva cuando (i) lo solicite el deudor o un 50% del pasivo, (ii) en ciertos supuestos de suspensión general de ejecuciones, y como una medida adicional de protección de ciertos acreedores, especialmente de los privilegiados especiales, (iii) cuando el PR se extienda a una clase o a los socios disidentes (art. 672).

El diseño que han hecho los arts. 679 y 680 de este experto es más próximo a la figura de un mediador que facilite la negociación entre las partes, que ayude a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y que eventualmente facilite las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes.

Régimen especial para pequeñas y medianas empresas

El Título V y último del Libro Segundo, contiene algunas especialidades para las personas naturales o jurídicas (pymes) que no alcancen ciertos umbrales (50 empleados y 10 M € de volumen de negocio o balance) y no tengan la consideración de microempresa (art. 682).

En estos supuestos, el art. 684.4 sustituye la regla de prioridad absoluta por la regla de prioridad relativa. 

Conclusiones

Por fin vamos a poder utilizar los Planes de Reestructuración (PR) que tan buenos resultados están dando en otros países de nuestro entorno desde hace años.

Constituyen un mecanismo pre-concursal básico para afrontar las situaciones de insolvencia en un estadio temprano, evitando la degeneración de la actividad empresarial, la pérdida de puestos de trabajo, y otorga mayores plazos para negociar los correspondientes acuerdos.

La flexibilidad de los nuevos PR permite un mayor arrastre horizontal y vertical de las minorías disidentes, no sin establecer ciertas garantías, especialmente para los acreedores públicos y con privilegio especial.

Los administradores societarios deben utilizar los PR para evitar un procedimiento concursal judicializado y sus posibles responsabilidades personales por no hacer uso de las alertas tempranas.