Prácticas discriminatorias en los procesos de selección: soplar y sorber, no puede ser

Hace unos días se publicaba en varios medios de comunicación que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha propuesto imponer una sanción a Glovo, por importe de 30.001 euros, como consecuencia de la realización, en sus entrevistas de trabajo, de preguntas relacionadas con la orientación sexual, identidad de género y origen étnico de los candidatos.

De acuerdo con esas informaciones, el cuestionario de las ofertas de trabajo elaborado por Glovo incorporaba preguntas en las que los candidatos debían, por ejemplo, identificar su género (ofreciéndose respuestas a elegir como “Queer / género fluido”, “hombre”, “no binario”, “me identifico de otro modo”), su orientación sexual o su etnia.

La noticia también nos decía que, a pesar de que Glovo habría argumentado que las respuestas a esas preguntas tenían carácter anónimo y voluntario, la Inspección de Trabajo habría considerado que la actuación empresarial invadía la intimidad personal de las personas candidatas y, potencialmente, fomentaba la discriminación en el acceso al empleo (lo que, de ser el caso, constituye una infracción muy grave de la normativa social, que es lo que justificaría la propuesta de sanción).

Está claro que a través de los cuestionarios o requisitos de los procesos de selección se pueden introducir sesgos vulneradores del derecho a la intimidad y a la no discriminación de las personas candidatas al empleo. Esto puede ocurrir cuando se les pregunta sobre su edad, su estado civil, su estructura familiar, la tendencia sexual, incluso sobre la intención, en el caso de las mujeres, a corto o medio plazo, de quedarse embarazadas o, en general, de ser padres o madres.

También puede darse cuando se exigen determinadas características físicas o estéticas de apariencia (pensemos en el sector del entretenimiento, ocio u hostelería). O cuando se pretende la relevación, mediante evaluaciones psicológicas invasivas (por ejemplo, el “Test de Rorschach”), de aspectos emocionales.

La primacía en el ámbito laboral del derecho a la intimidad personal y a lo no discriminación (que son derechos fundamentales de especial tutela) respecto del derecho a la libertad de empresa, no es una novedad.

Sí lo es que las empresas de determinado tamaño por número de empleados estén formalmente obligadas a establecer medidas de prevención o corrección de desigualdades a través de los llamados planes de igualdad o protocolos LGTBI, relativos, entre otros, al acceso al empleo, formación, sensibilización y lenguaje, entornos laborales diversos, seguros e inclusivos, clasificación y promoción profesional y permisos y beneficios sociales.

(Foto: EP)

Ello puede dar lugar a que las empresas deban adentrarse a conocer ciertos aspectos pertenecientes a la esfera de intimidad de quienes podrían ser sus trabajadores, que es lo que nuestra administración laboral, al mismo tiempo, se decide a censurar con rigor.

Desde esta nueva óptica a la que nos referimos podríamos encontrar que, en determinados casos, la actuación empresarial resiste el llamado principio de proporcionalidad constitucional. Este principio exige el cumplimiento de tres requisitos. El primero de ellos es que la conducta de la empresa, en este caso las preguntas del cuestionario, debe estar “justificada”. Por “justificada” podría entenderse la atención a esas medidas de prevención o corrección de desigualdades.

El segundo requisito es la “idoneidad”. Se podrá considerar “idónea” si el fin del cuestionario es adoptar esas actuaciones preventivas o correctivas en la empresa (lo que no siempre se producirá). Y el tercero es su “necesidad equilibrada”, esto es, si las preguntas que se realicen son el medio adecuado, menos lesivo, para alcanzar ese fin.

La resolución de este examen dependerá de cada casuística determinada, claro está, pero soplar y sorber, por ahora, no puede ser.

A partir de ahí, si la actuación empresarial no resulta proporcional, podremos entender que amerita una relevante propuesta de sanción administrativa. Sin descontar la posibilidad, aunque es un aspecto aún poco explorado, de que la empresa tenga que hacer frente también a la reclamación, por parte de la persona candidata que se considerara discriminada, de una indemnización por el daño moral causado; reclamación en la que podría ser codemandada la consultora a la que, en su caso, se le hubiera encargado la realización del proceso selectivo.

La utilización por parte de nuestros juzgados laborales de los importes de las sanciones de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (entre 7.501 y 225.018 euros) como baremo habitual de referencia en la imposición de condenas indemnizatorias por vulneración de derechos fundamentales invita a pensar que las cantidades resarcitorias podrían llegar a ser significativas.

Razones suficientes para que, por un lado, las empresas revisen con antelación la justificación de cuestionarios o requisitos en los procesos de selección y, por otro, que la administración motive con consistencia sus sanciones en esta materia, considerando el alcance de otras obligaciones laborales de las que también debe responder la empresa.