Qué dicen nuestros tribunales acerca de la cesión ilegal de trabajadores

La determinación de lo que es una lícita descentralización productiva o una cesión ilegal de trabajadores ha ocupado con habitualidad el quehacer jurisdiccional de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, dado que en ocasiones existe una enorme dificultad a la hora de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, y ello a pesar de la actual redacción del art. 43 ET, que ha recogido los criterios de la jurisprudencia y la doctrina científica para separar la lícita contratación de una obra o un servicio de la cesión ilegal de trabajadores.

Veamos algunos ejemplos:

1. En el marco de una contrata de prestación de servicios de logística, manejo y operaciones de mercancías entre DHL y C&J, se dilucida en la STS de 6 de mayo de 2020 (Rec. 2414/17) se cuestiona qué sucede cuando la contratista aporta únicamente la mano de obra junto con algunos aspectos de la gestión y organización del trabajo, y si ello resulta suficiente para excluir la cesión ilegal de trabajadores.

La Sala Cuarta descarta dicha exclusión, desde el momento en que era la comitente la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicio y llevaba a cabo la verdadera gestión y dirección empresarial. Resulta también relevante la comprobación de que los medios imprescindibles para llevar a cabo las funciones convenidas eran propiedad de DHL que los alquilaba a la contratista y que facturaba por tanto su utilización. Implica todo ello que, en realidad, la contrata de servicios entre empresas se limitó a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa contratista a la comitente, lo que integra un supuesto de cesión ilegal del art. 43 ET.

2. Asimismo, la cesión ilegal se declara existente entre la empleadora (TRAGSA) y el Organismo Autónomo Parques Nacionales del Ministerio de Medio Ambiente, en STS de 18 de mayo de 2021 (Rec. 646/19).

3. Por el contrario, la STS de 8 de julio de 2020 (Rec. 14/19) descarta la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, y sí una lícita descentralización productiva, porque se trata de empresas reales, con organización propia y trabajadores a su servicio. El objeto de la contrata era la realización de trabajos de atención al cliente, líneas y cables y obra civil. Las contratistas asumían el riesgo de empresa pues únicamente cobraban si el trabajo era correcto, pudiendo comprobar la comitente la corrección del trabajo. A lo anterior se anuda que las contratistas mantenían las facultades organizativas y de dirección sobre la actividad de los trabajadores.

(Foto: E&J)

4. En la STS de 20 de abril de 2021 (Rec. 2700/18) no se polemiza sobre la existencia de una ilícita situación de prestamismo laboral, sino que se discute sobre la responsabilidad derivada de una cesión ilegal de mano de obra entre dos empresas, cuando ha habido un despido improcedente y la persona afectada manifiesta su voluntad de integrarse en la plantilla de la cesionaria, abordando el alcance de la solidaridad de cedente y cesionaria del tráfico ilícito.

La sentencia anotada declara que la responsabilidad solidaria establecida en art. 43.3 ET ni desaparece ni se modaliza en los supuestos de despido. En lo que atañe al modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente con las específicas de la cesión ilegal, afirma que el derecho del trabajador a optar es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el art. 56 ET al empresario por despido improcedente, de manera que los trabajadores tienen la facultad de optar por cedente o cesionaria como empleadora; y luego el empresario por el que el trabajador ha optado, decide si indemniza o readmite.

En cualquier caso, en el caso de despido declarado improcedente, el derecho de opción del trabajador no excluye que el empresario cedente responda solidariamente del abono de la indemnización y del resto de los efectos de tal declaración.

5. En la STS 20-4-2021, (Rc 2700/18) no se polemiza sobre la existencia de una ilícita situación de prestamismo laboral, se discute sobre la responsabilidad derivada de una cesión ilegal de mano de obra entre dos empresas, cuando ha habido un despido improcedente y la persona afectada manifiesta su voluntad de integrarse en la plantilla de la cesionaria, abordando el alcance de la solidaridad de cedente y cesionaria del tráfico ilícito. La sentencia anotada declara que la responsabilidad solidaria establecida en art. 43.3 ET ni desaparece ni se modaliza en los supuestos de despido. En lo que atañe al modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente con las específicas de la cesión ilegal, afirma que el derecho del trabajador a optar es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el art. 56 ET al empresario por despido improcedente, de manera que los trabajadores tienen la facultad de optar por cedente o cesionaria como empleadora; y luego el empresario por el que el trabajador ha optado, decide si indemniza o readmite. En el caso de despido declarado improcedente, el derecho de opción del trabajador no excluye que el empresario cedente responda solidariamente del abono de la indemnización y del resto de los efectos de tal declaración.