Retos de la nueva fiscalidad para la nueva globalización

En la segunda década del siglo XXI hemos asistido paulatinamente a multitud de cambios en la política y economía internacional con importantes efectos en los flujos de renta per cápita y crecimiento económico que, necesariamente, han impactado en los pilares de los sistemas democráticos de los países occidentales. La acelerada senda de la globalización económica e industrial iniciada en Doha en 2001 (comercio global por derechos civiles) tuvo indudables efectos positivos a escala global, pero, seguramente, los desequilibrios sociales regionales inducidos en el largo plazo nos han sorprendido a todos. Asimismo, la crisis financiera iniciada en 2008 y la desestabilización de los mercados monetarios y de deuda contribuyeron a aumentar los efectos en términos de desigualdad en la distribución de la renta en los países desarrollados. Además, y fruto de globalización y digitalización, la porción del crecimiento económico obtenida por trabajo y capital se ha desequilibrado en favor del segundo.

Los países desarrollados han respondido al crecimiento de la desigualdad con un incremento del gasto social. El crecimiento de los déficits públicos ha acelerado la emisión de deuda pública creando un riesgo de desestabilización monetaria que el Banco Central Europeo ha controlado a través de políticas de compra masiva de deuda, efectivas, pero no exentas de cuestionamiento jurídico que finalmente se resolvió por la jurisprudencia del TJUE y la adaptación del TFUE (artículo 136). Todo apunta a que las actuales tensiones inflacionistas conducen a una reducción significativa de los programas de compra de deuda y a un esfuerzo de consolidación presupuestaria.

La reacción de los países desarrollados, en un principio en el seno de la OCDE y la UE, incluyó una reforma del sistema tributario en profundidad, en particular en lo que se refiere a las empresas multinacionales. Así, la situación actual refleja la evolución de un sistema que a finales del siglo XX se dirigía a favorecer el libre comercio internacional, promover la seguridad jurídica en las relaciones internacionales y evitar la doble imposición sobre un mismo sujeto económico por una fuente de renta, hacia otro sistema que establece como piedra angular la contribución fiscal justa. Se trata de un movimiento tectónico en dos etapas, seguramente inevitable, que como toda reforma del sistema jurídico somete a estrés las estructuras existentes.

«La reacción de los países desarrollados, en un principio en el seno de la OCDE y la UE, incluyó una reforma del sistema tributario en profundidad» (Foto: Economía3)

La primera etapa culmina en 2015 con la conclusión de los trabajos de la OCDE sobre desplazamiento de beneficios y erosión de bases imponibles (BEPS, por sus siglas en inglés). Asistimos entonces a desarrollos consensuados estrictamente entre los miembros de la OCDE que incluían una serie de estándares mínimos para evitar las prácticas fiscales perniciosas, abuso de convenios y fomento de la transparencia de la información fiscal; recomendaciones de modificación de tratados o legislación doméstica; y buenas prácticas de las Administraciones tributarias. En unos casos se pusieron en práctica con la modificación sistemática de los convenios para evitar la doble imposición y en otras a través del soft law internacional. El resultado fue una coordinación de baja intensidad, fraguada sobre un consenso débil que acusaba la pérdida de peso geopolítico de los países de la OCDE.

Los años siguientes hemos asistido a un cambio en las prioridades de la agenda fiscal de los países desarrollados, cuyo máximo exponente fue la reforma fiscal de EE.UU. bajo la Administración Trump (Tax Cuts and Jobs Act, 2017). Las reformas fiscales en materia de imposición sobre beneficios empresariales se han dirigido a reanudar la senda de reducción de tipos nominales en el impuesto sobre sociedades, combinada con el establecimiento de incentivos fiscales a las actividades de I+D y a los activos intangibles, armonizados bajo los estándares BEPS. El objetivo fundamental era y es atraer inversión, actividad industrial y empleo, reduciendo la dependencia de las cadenas de suministro largas. Las políticas fiscales son de nuevo un elemento de competitividad económica y política industrial, engarzadas en la política comercial.

Finalmente, 2021 nos trajo un nuevo capítulo en la reforma fiscal global. Acordada en el marco inclusivo resultante de los acuerdos de 2015, 136 de las 141 jurisdicciones integrantes ratifican un enfoque de dos pilares. Excede de los límites de esta reflexión un detalle de su contenido, pero es necesario anotar que el pilar 1 persigue la redistribución de la capacidad de gravamen de manera que ciertos grupos multinacionales, segmentados por volumen, tipo de negocio y nivel de beneficios, redistribuyan parte de sus beneficios consolidados hacia los países en los que operan, con independencia de la sustancia económica y creación de valor del grupo en dicha jurisdicción y por medio de criterios simples. Al tiempo, el pilar 2, supondrá el establecimiento de un impuesto sobre sociedades en dos niveles. Al existente actualmente se debe añadir un segundo, calculado sobre el beneficio por país en base a estados financieros consolidados, no por entidad legal, para asegurar que allí dónde no se ha producido una tributación mínima del 15%, se complemente la diferencia en el nivel de la sociedad matriz del grupo. La norma principal expuesta se complementa con regímenes exigentes para la deducibilidad de gastos cuando la sociedad que ha registrado el ingreso no ha tributado suficientemente, así como una nueva modificación de los convenios de doble imposición, de nuevo a través de un instrumento de ratificación multilateral, para las reglas de sujeción que permiten acceder a los beneficios de los convenios.

«Los años siguientes hemos asistido a un cambio en las prioridades de la agenda fiscal de los países desarrollados, cuyo máximo exponente fue la reforma fiscal de EE.UU. bajo la Administración Trump» (Foto: E&J)

Estamos en presencia por tanto de una reforma disruptiva, no evolutiva, que plantea numerosos interrogantes por la convivencia de los nuevos estándares con los principios constitucionales y tributarios imperantes hasta ahora. Seguidamente apuntamos algunos brevemente.

En primer lugar, las nuevas normas irrumpen en la interpretación de un principio impositivo esencial, la atribución de la capacidad de pago (artículo 31 de la Constitución Española) a un sujeto pasivo con personalidad jurídica, consagrado en la legislación de los estados. Apreciar capacidad de pago en el grupo consolidado es un salto conceptual de enorme calado. La imposición sobre beneficios ha modulado la aplicación del principio de capacidad de pago a través de normas que residencian dicha capacidad en la personalidad jurídica (a excepción de la ficción propia de las sucursales o establecimientos permanentes como contribuyentes). De este modo, todos los beneficios empresariales (globalmente) son sometidos a imposición por el estado en que reside a efectos fiscales la sociedad salvo que, como es frecuente, los beneficios en el extranjero se obtengan por sociedades participadas o filiales. Aquí aparece el segundo principio relevante, el principio de entidad separada, que obliga a considerar a la filial o sucursal en el extranjero como una empresa distinta e independiente, rigiéndose las relaciones entre una y otra por los valores normales de mercado. La combinación de capacidad de pago y entidad separada resulta en el gravamen de la creación de valor bajo una perspectiva territorial en cada estado.

Por contra, la reasignación de derechos de gravamen de una parte del resultado consolidado en virtud del llamado pilar 1, o la aplicación de un impuesto complementario sobre cualquier beneficio empresarial que no haya tributado al menos al 15% por medio del pilar 2, en un estado distinto de aquel en que dicho beneficio se ha generado, supone inevitablemente una ruptura del principio de entidad separada. ¿Debemos entender que entonces aflora una capacidad de contribuir nueva en la matriz del grupo cuando alguna de sus filiales no ha tributado al menos al tipo del 15%? La medida de la capacidad de pago es muchas veces modulada a través de la aplicación de incentivos fiscales que pueden llegar a aliviar la carga tributaria por debajo del 15%. ¿Se debe producir en una jurisdicción diferente una nueva calibración de la capacidad de pago que deje sin efecto parte de dichos incentivos fiscales?

«La medida de la capacidad de pago es muchas veces modulada a través de la aplicación de incentivos fiscales que pueden llegar a aliviar la carga tributaria por debajo del 15%» (Foto: E&J)

El segundo de los elementos a considerar es el que tiene que ver con el proceso de elaboración de las nuevas reglas, en paralelo patrocinadas por la OCDE -marco inclusivo- y la UE. En el primer caso las propuestas se elaboran sobre la base del consenso de los delegados de cada país para su aprobación por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE y por el Marco Inclusivo al que antes nos referíamos. Después se debatirán a alto nivel por jefes de Estado y de Gobierno en el G20 cuyo acuerdo dará respaldo político a la normativa. Este proceso no supone la conversión automática en derecho positivo de las nuevas normas que deben ser transpuestas a legislación interna por cada estado o ser objeto de inclusión en los convenios para evitar la doble imposición mediante los instrumentos multilaterales que permitan la agilización del proceso. En el caso de la UE a través de la transposición de la Directiva que al cierre de la presidencia francesa del Consejo no logró reunir la unanimidad de todos los Estados miembros. Dicho proceso como se puede ver tiene más de debate entre gobiernos que de verdadero proceso legislativo entre diferentes fuerzas políticas con legitimación democrática. Asimismo, los estados parten de arquitecturas normativas diferentes donde la noción de abuso del derecho, valor de mercado o capacidad de pago es diferente. La necesidad de consensos tan amplios genera una normativa muchas veces imprecisa que se sustenta en principios de aplicación que dejan margen interpretativo en manos de las administraciones tributarias. El resultado de todo sistema fiscal, en eficiencia y equidad, es resultado de la perfección de la normativa y la capacidad aplicativa homogénea, sin descuidar que uno de los elementos vertebradores debe ser la seguridad jurídica, en especial si se trata del gravamen de beneficios empresariales.

En esta línea, no podemos dejar de reflejar la importancia que adquiere a nuestro juicio la sistemática escogida para la codificación del nuevo cuerpo normativo a través del uso del soft law como elemento estructural del sistema. Las normas codificadas son sólo una parte de las producidas teniendo estás últimas que acudir al auxilio de los comentarios elaborados por los grupos de trabajo de la OCDE para la interpretación y aplicación. El soft law plantea numerosos retos, tales como definir su eficacia caso por caso, su entrada en vigor, o su aplicación imprecisamente retroactiva por cuanto suponen matizaciones de principios preexistentes. De nuevo con impacto en los niveles de seguridad jurídica.

En efecto, la combinación de la superación de principios de gravamen asentados y la adopción de multitud de conceptos económicos por medio de soft law plantea un reto significativo en materia de seguridad jurídica y protección de los beneficios empresariales frente a la doble imposición. Es cierto que la contribución fiscal justa de las empresas multinacionales es relevante en el contexto actual en las sociedades democráticas, siendo cada vez un criterio más relevante por parte de los inversores institucionales. Al tiempo, configurar los nuevos estándares de manera segura a través de un proceso legislativo garantista que incluya los mecanismos de resolución de controversias necesarios es imprescindible para que no vivamos una década de incertidumbre con contingencias fiscales engrosando el pasivo de las empresas.

En definitiva, el futuro probablemente nos depara la reconfiguración de la imposición sobre beneficios como un impuesto a dos niveles, operando la imposición doméstica como una imposición a cuenta del impuesto mínimo global. La imposición mínima global supondrá de este modo un estrechamiento de los límites de la política fiscal de los estados, sin obviar que la competencia fiscal entre estados por la atracción de la inversión y el empleo no se va a reducir, aunque tenga límites cuantitativos y cualitativos. Muy probablemente los tipos nominales no van a ser la única variable que los inversores evalúen, sino que la seguridad jurídica y las garantías para evitar o corregir la doble imposición van a ser muy relevantes también. La política legislativa en materia de tributación de beneficios empresariales va a atender fundamentalmente a la atracción de inversión industrial y empleo y las oportunidades que abre la regionalización de las cadenas de suministro de bienes y servicios en el contexto actual de desacoplamiento o revisión de la globalización. Reformas fiscales incardinadas, por tanto, en los nuevos pilares de la economía global que definitivamente han cobrado fuerza en 2021 (post COVID) y 2022 con la revisión del escenario geopolítico y la crisis energética.