Sociedades de capital: sobre la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales

La posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales ha sido y es una cuestión ampliamente discutida. La duda arranca a partir de esta cuestión: los derechos de los socios son materia quasi indisponible. Por tanto, cuando se plantea una impugnación de acuerdos sociales, ¿puede ser sometida a arbitraje o, por el contrario, es preciso acudir a los tribunales de justicia ordinarios por estar ante materias de ius cogens?

Por supuesto, en los estatutos se puede prescindir completamente de todo arbitraje, pero puede ser un error: vista la demora que sufre actualmente la Administración de Justicia, así como las posibilidades de ulteriores recursos ulteriores, se puede estar propiciando el riesgo de paralización o dificultad en la gestión de la vida societaria en tanto se sustancia el proceso correspondiente. Por el contrario, el arbitraje —con la posibilidad incluso acotar los plazos de resolución— puede resultar un medio más ágil en un plano como el mercantil, en el que siempre debe primar la seguridad del tráfico, incluso sobre la seguridad jurídica.

La polémica tiene normalmente dos puntos de arranque: (i) el alcance de la cláusula estatutaria: ¿qué se somete a arbitraje y qué no?; y (ii) si, con carácter general, la impugnación de acuerdos sociales es materia susceptible de sometimiento a arbitraje.

Nuestra experiencia diaria nos indica que, por desgracia, la redacción de la cláusula de arbitraje de la mayoría de los estatutos societarios no suele ser la mejor, ya que cuando se les da redacción las partes le prestan poca atención. Craso error porque se está fijando —nada más y nada menos— el cauce a través del cual los socios van a tener que resolver sus diferencias. Sobre esta materia no podemos pronunciarnos, pues dependerá del caso concreto.

La validez de los acuerdos de junta, ¿a arbitraje?

Nos centraremos aquí en el segundo de los referidos aspectos: si se puede someter a arbitraje la validez de los acuerdos de junta.

Como decíamos, el problema reside en que su validez es una cuestión de ius cogens, pues estamos en sede de derechos no disponibles: no es siquiera imaginable que unos estatutos establezcan la renuncia del socio a la generalidad de los derechos que confiere la Ley de Sociedades de Capital.

Es por ello que se ha afirmado —no sin base— que no cabe el sometimiento a arbitraje, pues están en juego aspectos regulados por derecho imperativo.

Así lo recogen pronunciamientos elaborados relativamente recientes, como el auto del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, de 2 noviembre 2005, cuando afirma que:

«El derecho de información supone por lo tanto un reconocimiento de rango legal, no estatutario, y de tal importancia que su simple incumplimiento acarrea la nulidad del acuerdo que se produzca si se ha vulnerado (…) Se configura entonces como un derecho de naturaleza pública, que no puede modularse por los estatutos sociales, suprimirse por pactos entre socios ni disponerse o renunciarse por su titular (…) Todo este conjunto de características y resoluciones revela que cuando se denuncia el incumplimiento de una norma legal, como es el caso, y aquélla no es disponible para las partes, lo que sucede con el derecho de información de un socio, no es posible que la cláusula arbitral surta efecto, porque no puede disponerse de un derecho de naturaleza pública, que unánimemente se considera ius cogens…».

(Imagen: E&J)

Consideramos que, pese a su razonamiento, la sentencia incurre en un error —o, mejor dicho, una confusión— de concepto, pues se debe diferenciar entre:

• El derecho del socio que, como tal, es indisponible. En efecto, no hay apenas polémica en que estamos generalmente ante ius cogens.
• El cauce procesal (entre los que se incluye la posibilidad del arbitraje) para dirimir si el derecho del socio ha sido conculcado. Consideramos que este aspecto es perfectamente disponible por los socios.

Lo explica con mejores palabras la sentencia del Tribunal Supremo de 18 abril 1998 (citada en el referido auto del Juzgado de Bilbao), que hace un breve recorrido por las distintas doctrinas jurisprudenciales y nos dice que:

«La impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens, pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art. 22 LOPJ que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el art. 118 LSA que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje».

Por su parte, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, hace una clara exposición de la cuestión en su auto 94/2011, de 4 julio 2011:

«[La apelante]…cita jurisprudencia según la cual el derecho de información del socio es de naturaleza pública, que unánimemente se considera ius cogens, y que, por lo tanto, no puede someterse a transacción o pacto de clase alguna, ni modularse o matizarse por los estatutos sociales. En definitiva, se trata de un derecho esencial del socio, no sólo inderogable, sino también irrenunciable.

Se confunden dos planos distintos

Efectivamente, estas últimas afirmaciones son ciertas y constituyen doctrina jurisprudencial reiterada, como no podía ser de otra manera. No obstante, el error radica en la confusión de dos planos distintos, pues, con base en la doctrina jurisprudencial citada, se concluye que la controversia relativa a la impugnación de unos acuerdos sociales con origen en una eventual infracción del derecho de información no puede ser sometida a arbitraje, dado que se trata de un derecho irrenunciable e indisponible por su titular.

Esta Sala no puede aceptar esta última afirmación. Lo que aquí se mantiene puede encontrarse también reflejado en la doctrina jurisprudencial, la cual afirma que «si para resolver la controversia han de aplicarse normas imperativas, los árbitros no podrán decidir al margen de dichas normas o contrariándolas, pues una cosa es el cauce procesal, negociable, y otra las normas aplicables, que no lo son y seguirán siendo vigentes y vinculantes para los árbitros» (SAP Guipúzcoa, Sección 2ª, núm. 2128/2009, de 16 de abril).

(Imagen: E&J)

En el mismo sentido, la sentencia acabada de citar sostiene que, en la argumentación de los recurrentes, «se está confundiendo el carácter de las normas jurídicas con el ejercicio de los derechos privados, y no públicos, de los que se puede disponer, incluso con el máximo grado de disposición que implica la renuncia, como ocurre con los relativos a los beneficios y ganancias consecuentes a la cualidad de socio».

Es de destacar también la afirmación que hace la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en su auto 44/2011, de 24 marzo, cuando afirma que:

«Es cierto que el artículo 118 de la LSA establece que para la impugnación de los acuerdos sociales <se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero es patente que con ello lo que se determina es el cauce procedimental que debe seguirse en el caso de que la impugnación se formule ante la jurisdicción, no en el caso de un proceso arbitral, que no puede entenderse excluido por esa mera referencia procesal. Que la voluntad social era someter al arbitraje sus problemas no admite demasiadas dudas, excluyendo tan sólo aquellas cuestiones que ya por ley están excluidas, que son las indisponibles».

Todo ello nos lleva a la clara conclusión de que, en general, la nulidad de acuerdos sociales adoptados en junta es materia susceptible de arbitraje, incluso si se trata de acuerdos de «máxima trascendencia» como pueda ser el propio acuerdo de disolución de la sociedad (ver sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 1139/2001, de 30 noviembre).

Materias susceptibles de ser resueltas a través del procedimiento arbitral

Llegados hasta aquí, queremos finalizar el presente artículo haciendo una remisión a una muy reciente resolución del Tribunal Supremo en la materia. El interés radica en que la misma, el auto de 28 junio 2023, contiene un elenco ejemplificativo de las materias susceptibles de ser resueltas a través del procedimiento arbitral y, así, enumera:

«El derecho de separación de los socios, las facultades reconocidas al administrador o a los consejeros, la composición y el funcionamiento del consejo de administración, la realización de actividades concurrenciales, la elaboración y corrección de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la propuesta de distribución de resultados, la disolución y liquidación de la sociedad…». Estos últimos puntos suspensivos obran en el propio auto, con lo que el Tribunal Supremo parece querer indicar que se trata de una relación que no quiere ser numerus clausus.

A continuación, incluso concede lo siguiente: «…incluso quizá podríamos llegar a la misma conclusión si únicamente se atribuyera al demandado Sr. Arcadio las irregularidades contables que desembocaron en el procedimiento de inspección tributaria o el carácter simulado de los acuerdos de cesión de créditos y de condonación celebrados […]».

Y, finalmente, establece lo que ya no puede ser arbitrado: «…pero además de estas infracciones, la actora acusa al demandado de distraer fondos de la sociedad en su exclusivo beneficio, lo que excede […]» de lo arbitrable.

En definitiva y como conclusión, consideramos que actualmente es claro que la mayoritaria de las decisiones jurisprudenciales acepta la posibilidad de someter a arbitraje las impugnaciones de acuerdos societarios, por trascendentes que sean, siempre que no se exceda del ámbito del derecho y relaciones privadas.