Una querella como preludio para los que cuestionen la amnistía

Sumar, la formación política liderada por Yolanda Díaz, ha dado un paso contundente al interponer una querella por delito de prevaricación contra los miembros del Consejo General del Poder Judicial que respaldaron la declaración institucional del órgano de gobierno de los jueces que, mediante acuerdo de 6 de noviembre de 2023, criticaba el pacto entre el PSOE y Junts relacionado con el reconocimiento, por parte del Estado, de un presunto ‘lawfare’. La querella de Sumar se basa en la presunta comisión de delito de prevaricación, por realizar la conducta del artículo 404 del Código Penal.

La acusación de Sumar plantea interrogantes sobre la actuación de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, quienes, según la formación política, habrían incurrido en prevaricación al dictar una resolución administrativa con un contenido arbitrario y, además, a sabiendas de su injusticia. El delito de prevaricación administrativa, según el artículo 404 del Código Penal, se configura cuando se emite una resolución administrativa que, siendo objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal, se dota de un contenido arbitrario de manera consciente, aunque, en todo caso, deberán concurrir varios elementos.

Es imprescindible tener presente que el delito de prevaricación salvaguarda el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que guían su desempeño: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; y 3) la absoluta objetividad en el logro de sus fines con arreglo al artículo 103 de la Constiitución. En consecuencia, la sanción por prevaricación asegura el respeto debido, dentro del ámbito de la función pública, al principio de legalidad, fundamento esencial de un Estado social y democrático de Derecho, frente a actos ilegales y dolosos, respetando simultáneamente el principio de mínima intervención del ordenamiento penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 674/1998, de 9 de junio, entre otras, ha resaltado lo siguiente: «el delito de prevaricación no busca reemplazar a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control de la conformidad de la actuación administrativa con la Ley y el Derecho, sino sancionar situaciones límite en las que la posición de superioridad derivada del ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un ejercicio injustificado de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se castiga».

El comisario Reynders reprende a España por la no renovación del CGPJ y advierte que estarán vigilantes de la ley de amnistía (Imagen: CE)

El reciente Código Penal ha contribuido a aclarar el tipo objetivo del delito, reflejando lo expresado anteriormente por la doctrina jurisprudencial al calificar como «arbitrarias» las resoluciones que constituyen el delito de prevaricación, es decir, actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho, en los términos de las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala II) 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril y 674/1998 de 9 de junio.

El delito de prevaricación salvaguarda el correcto ejercicio de la función pública

La doctrina y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, siguiendo la redacción legal del precepto, requieren tres elementos para considerar consumado el delito: 1) que el autor del delito sea una autoridad o funcionario público conforme al artículo 24 del Código Penal al ser un delito especial propio; 2) que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo, es decir, no solo no adecuada a derecho sino tampoco defendible con argumentos jurídicos razonables; y 3) que lo haga a sabiendas de su injusticia.

Frente a la objeción del recurrente sobre la distinción entre la ilegalidad administrativa y el delito de prevaricación, es necesario señalar que no es suficiente que sea contraria a Derecho para constituir delito, ya que la injusticia que se imputa a la resolución prevaricadora es que sea evidente, patente, flagrante y clamorosa, que represente un ejercicio arbitrario del poder y que se dicte caprichosamente al margen de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico.

En ocasiones, se ha subrayado la dificultad de delimitar la línea divisoria entre la ilicitud administrativa y la penal, y que la jurisdicción penal no pretende reemplazar a la jurisdicción contencioso-administrativa en su tarea de revisar y controlar la conformidad de la actuación administrativa con la Ley y el Derecho, sino sancionar situaciones límite en las que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

Juicio Procés. (Foto: Archivo)

Como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 331/2003, de 5 de marzo, «no basta, pues, con la contradicción con el derecho». Para que una acción relacionada con el dictado de una resolución administrativa sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus se concreta legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha mencionado en ocasiones la necesidad de una contradicción patente y grosera, como en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 171/1996, de 1 de abril, o de resoluciones que desborden la legalidad de manera evidente, flagrante y clamorosa, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 773/1992, de 16 de mayo, o de una desviación o torcimiento del Derecho de manera tan grosera, clara y evidente que se aprecie el plus de antijuridicidad requerido por el tipo penal, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 1095/1993, de 10 de mayo.

En ocasiones, se ha subrayado la dificultad de delimitar la línea divisoria entre la ilicitud administrativa y la penal

Otras sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sin abandonar las tesis objetivas e interpretando la sucesiva referencia en el artículo 404 del Código Penal a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, han resaltado como elemento determinante de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Se ha afirmado que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es consecuencia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino simplemente producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Si se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se cumple el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 2340/2001, de 10 de diciembre. Lo mismo ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial que debe guiar su génesis, como se describe en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 727/2000, de 23 de octubre.

En reiteración de la tesis objetiva, como se expone en otras sentencias, la prevaricación se manifiesta cuando la resolución, en el aspecto donde evidencia su contradicción con el Derecho, no es defendible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, según la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 1497/2002, de 23 de septiembre, o cuando carece de una fundamentación jurídica razonable que no sea la voluntad de su autor, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 878/2002, de 17 de mayo, o cuando la resolución adoptada no está cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos generalmente aceptados en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 76/2002, de 25 de enero. Cuando esto sucede, se evidencia que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no sigue el derecho, dirigido al funcionamiento de la Administración Pública de acuerdo con las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin un fundamento técnico-jurídico aceptable.

Finalmente, el tipo subjetivo del delito requiere que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Conforme a lo analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 766/1999, de 18 de mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede afirmar que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal cuando la autoridad o funcionario, siendo plenamente consciente de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal manera porque busca este resultado y coloca el contenido de su voluntad por encima de cualquier otro razonamiento o consideración. Además, se ha afirmado en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 857/2003, de 13 de junio, que una «resolución» es «un acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio», como indican las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala II) 877/1995, de 14 de julio, y 190/1999, de 12 de febrero.

Por otro lado, el elemento subjetivo del delito de prevaricación ha sido definido por la jurisprudencia con diversas expresiones, todas destinadas a destacar su importancia de acuerdo con la literalidad del precepto en el que se encuentra el tipo. En el artículo 358 del Código Penal anterior, se requería, para la configuración del delito, que el funcionario público hubiera dictado la resolución injusta «a sabiendas». En el actual artículo 404 del Código Penal, en el cual el concepto de resolución injusta ha experimentado una matización importante al ser sustituido por el de «resolución arbitraria», se exige que la autoridad o funcionario la dicte «a sabiendas de su injusticia», de modo que el elemento subjetivo del delito, probablemente en diferencia al objetivo, no ha sufrido ninguna modificación de transcendencia apreciable. En este sentido, resulta legítimo reiterar las formas clásicas de descripción de dicho elemento, como «la comisión del hecho con la malicia de una acción reprobada», «el propósito conocido de quebrantar un mandato legal», «el deliberado ánimo de faltar a la legalidad» o «la conciencia de infracción de los deberes», que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) de 29 de octubre de 1998 recuerda en un repaso de una doctrina secular. Más recientemente, sentencias como la mencionada y otras, han subrayado que la expresión «a sabiendas» no solo excluye la comisión culposa del tipo de prevaricación administrativa, como estaba previsto en el segundo párrafo del artículo 358 del Código Penal de 1973 y ahora ha desaparecido del artículo 404 del Código Penal de 1995, sino también la comisión con dolo.

En primer lugar, debe existir una resolución administrativa dictada por una autoridad o funcionario en un asunto administrativo. En segundo lugar, dicha resolución debe ser objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal. Además, la ilegalidad debe ser de tal entidad que no pueda ser justificada con una argumentación técnico-jurídica razonable. En tercer lugar, esta ilegalidad debe dar lugar a un resultado materialmente injusto. Por último, la resolución debe haber sido dictada con la intención de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con pleno conocimiento de actuar en contra del derecho.

Es crucial destacar que, a pesar de la querella presentada por Sumar, hay otras entidades del Estado, así como Comunidades Autónomas y Entes Locales, que emiten declaraciones institucionales sin tener competencia directa en el asunto. En estos casos, no se puede argumentar que un acuerdo aprobatorio de una declaración constituya una resolución administrativa injusta según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La querella de Sumar plantea la cuestión de si este podría ser un anticipo de acciones judiciales similares contra jueces y otros empleados públicos que, en el futuro, no interpreten o apliquen normas, como la futura ley orgánica de amnistía derivada de los acuerdos entre el PSOE y otros partidos para la investidura. Si bien es necesario esperar para ver cómo se desarrolla esta situación, resulta irónico que desde el Gobierno o las Cortes Generales se pueda acusar a jueces de recurrir al ‘lawfare’ cuando, simplemente, están desempeñando su labor jurídica y se puede llegar a plantear la posibilidad de aplicar el ‘lawfare’ contra estos mismos jueces.

Esta querella debería plantear preocupación sobre la independencia judicial y la posibilidad de que, en el futuro, se utilicen las acusaciones por prevaricación o prevaricación judicial como una herramienta para limitar la autonomía de los jueces en la interpretación y aplicación de la ley. El sistema judicial desempeña un papel fundamental en la salvaguarda del Estado de Derecho, y cualquier interferencia indebida podría socavar la confianza en la imparcialidad del sistema judicial. La sociedad deberá seguir de cerca este caso para entender su impacto potencial en el equilibrio entre los poderes y la integridad del sistema legal.

La querella de Sumar plantea la cuestión de si este podría ser un anticipo de acciones judiciales similares contra jueces y otros empleados públicos