El quebranto del derecho a la información al consumidor de productos financieros, causa de nulidad de cláusulas abusivas y de reclamación por daños y perjuicios

• El derecho a la información es un elemento esencial en la contratación bancaria que salvaguarda sus derechos como contratante de un producto financiero.

Este trabajo y su exposición doctrinal, acompañada de la jurisprudencia que vamos a exponer, nos va a intentar definir la posición que hemos de adoptar en defensa de nuestro cliente, es un supuesto de hecho real, en el cual, un inversor minorista de banca privada detecta que el banco le ha cambiado las condiciones generales de su contrato y el modo en el cual remunera al banco por su servicio, cambiándole éste, incluso, la tabla de comisiones, aplicándole una subida espectacular de las mismas. Todo ello sucede, sin mediar comunicación alguna con él, pese a tener un asesor comercial personal elegido por el banco y haberse establecido por la entidad financiera, en el contrato de adhesión, el método de comunicación con el cliente, es decir, determinado el correo electrónico donde dirigirse a él, la dirección postal pactada para recibir comunicaciones y el modo de envió, por medio de mensajería de la información sobre del estado de sus inversiones a los efectos de mantener la confidencialidad y la seguridad que requería el tipo de contrato que se había concertado.

El motivo para que la entidad tuviera esta actitud con el cliente y decidiera hacer un cambio unilateral en el modo de calcular la comisión de gestión de la cartera, no era otro que el conocimiento de antemano por parte del banco y de sus servicios de estudios de la caída de la economía española e internacional, de próximo escenario de crisis del comercio mundial y ante esta situación, si el cálculo de las comisiones de las carteras gestionadas, se mantenía con un cobro al cliente de un porcentaje sobre la revalorización de las carteras, la caída del valor de las mismas, haría que el banco no pudiera cobrar comisiones por la gestión de las inversiones de los clientes. Es decir, la entidad financiera tendría una comisión de 0 euros.

Sin pudor alguno, el banco decidió cobrar comisión por la gestión, hubiera revalorización de las carteras o no.

En la nueva tarifa de comisiones, la entidad financiera estableció ex novo la aplicación de dos comisiones diferenciadas, en vez de una sola comisión como antes; la primera, anual, calculada en función del V.E.C., con aplicación por trimestres vencidos en base las escalas por saldo, y la segunda, similar a la que se había mantenido hasta ese momento, basada en la revalorización anual de la cartera gestionada, pero reduciendo el porcentaje a aplicar un porcentaje inicial al porcentaje fijado definitivo.

En una suerte de aplicación de una cláusula “rebus sic stantibus” el banco decidió cambiar el modo de calcular el cobro de comisiones a los clientes, ya que no iba a consentir que el cambio de las condiciones del mercado le hiciera perder ganancias por este producto bancario llamado “banca privada o gestión de carteras”, haciendo bueno el conocido lema de los casinos “la banca gana”.

Desde que el banco cambió unilateralmente el modo de calcular la comisión, casualmente la rentabilidad de la cartera del cliente no sólo cayó en rentabilidad, sino que la rentabilidad fue negativa.

Es por lo tanto evidente, que la entidad que cobró por gestionar la cartera del cliente y sus ahorros, en vez de avisarle del cambio de escenario económico, prefiriese silenciarlo al objeto de que el cliente no deshiciera la inversión buscando otras más rentables y todo ello, con el único objetivo de la entidad de poder seguir cobrando unas comisiones más cuantiosas, estando en pérdidas, que cuando la cartera que gestionaba era rentable.

Además, esta desproporcional comisión en un producto financiero que oscilaba entre una rentabilidad media del 3%,provocó que la rentabilidad acumulada de la cartera en el año 2018 cayese hasta un índice negativo del -4,43%. El cambio de la condición fue claramente perjudicial para el cliente y perfectamente calculado por el banco, utilizándose contra el cliente malas prácticas bancarias.

El banco en 2019, cobró de comisiones la mitad de los que se pagó al cliente por el rendimiento de su cartera. Todo un negocio para el banco a causa de la desproporcional comisión que creó un claro desequilibrio en el contrato a favor del banco.

Al incumplimiento por parte del financiador o del intermediario financiero de sus obligaciones de diligencia, lealtad en información en el producto contratado por el cliente, se une en muchos casos a un incumplimiento del deber de asesoramiento al cliente.

El derecho a la información por parte del consumidor, es fundamental para que este tipo de contratos se llegue a perfeccionar, dado que la desinformación o el ocultamiento de las características efectos y compromisos contractuales, junto con el riesgo que asume el cliente al suscribir el producto financiero, hacen que la ausencia de la información de lugar a la nulidad de las cláusulas abusivas, a veces del contrato y subsidiariamente a la indemnización de daños y perjuicios en caso de pérdida de la inversión.

Invocar, por el consumidor de productos financieros, un defecto o ausencia de la información por parte del banco o del intermediario financiero, es uno de los elementos fundamentos en los que se puede basar una reclamación judicial de los usuarios de productos financieros contra la entidad causante de este defecto.

La obligación del banco de asesorar e informar al inversor.

En un contrato de esas características, como es el de la banca de gestión de carteras o la banca privada, el banco asume la obligación de asesorarles y recomendarles de forma personalizada como va a invertir sus ahorros y unificar todos ellos en una sola cartera de inversión que gestionará la mano experta del banco.

A cambio de este servicio, el banco le ha de mantener al cliente personalmente informado, por medio de comunicaciones mensuales que se remitirían al inversor, de cualquier cambio que se produjera en su contrato o en la inversión de los productos financieros que realizarael banco por cuenta del cliente. Todo ello con una atención tan personalizada, que el cliente tendría a su servicio un asesor personal.

Eso no se produjo y se incumplió el contrato por parte de la entidad financiera.

Desde la firma del contrato de gestión de cartera el banco ha de prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones al cliente, definido en el artículo 63.1.g) de la LMV. La contratación y desarrollo del contrato de gestión de cartera (Banca Privada) por el cliente fue siempre resultado de una recomendación concreta recibida desde el banco.

La entidad ha de actuar así, es decir, de comercializador y simultáneamente, de asesor de sus clientes.

La CNMV reconoce que, en el mercado español, las entidades suelen prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones de forma conjunta con la actividad de comercialización que da lugar a la recepción y ejecución de órdenes.

En relación al servicio de asesoramiento, la CNMV publicó el pasado 23 de diciembre de 2010 una Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión. En esta guía queda perfectamente demostrado como el banco presta un servicio de asesoramiento a los clientes de este tipo de contratos de gestión de carteras, a tenor del art- 63.1) g de la Ley del Mercado de Valores, en virtud del cual se entiende por asesoramiento en materia de inversión “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros…”

El conflicto latente en las entidades que prestan conjuntamente ambos servicios de asesoramiento y gestión de carteras, se materializó en este caso, en perjuicio de los intereses del cliente, es decir, con mala praxis, al anteponer su interés propio como comercializador, al interés de sus clientes de recibir un buen asesoramiento de inversiones, ocultándole que debería de pagar comisiones por la gestión de cartera y posteriormente y después de cobrárselas, cambiándole unilateralmente las comisiones para cuadruplicar los ingresos por este concepto del banco, sin informarle de que su cartera podría sufrir pérdidas ante los cambios de la economía internacional.

Las circunstancias de cada caso sirven para determinar la existencia de asesoramiento.

La existencia de asesoramiento en materia de inversión a un cliente, se deduce de los siguientes hechos:

La contratación del contrato de gestión de cartera y el aso a la Banca Privada, se produce a consecuencia de una llamada telefónica por parte del departamento comercial para que forma parte de la exclusiva Banca Privada, donde adquirirá el banco por cuenta del cliente, gestionando su cartera de ahorros, productos muy seguros y rentables sin comisiones de gestión.

El banco presta un servicio que la jurisprudencia denomina «gestión asesorada«. Se trata de una banca privada asesorada, de un servicio que mezcla diversos negocios jurídicos, pues comprende el asesoramiento personalizado a los clientes sobre las decisiones de inversión que el banco toma en su nombre, tendiendo a los límites de la inversión marcados por el cliente.

El banco despreció el cumplimiento de las normas de conducta del mercado de valores que imponen actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes (artículo 79 LMV). La ley obliga a que el asesoramiento de inversiones sea personalizado, idóneo al perfil del cliente y en este caso, se ha negado la información sobre las nuevas condiciones del contrato, modificación realizada unilateralmente al cliente, a una señora de 77 años, sin conocimientos financieros. El asesoramiento personalizado, dirigido a una persona concreta, existe, aunque el asesor no cumpla con las previsiones legales de conocer al cliente y recomendar exclusivamente productos financieros idóneos a su perfil.

Este quebranto del deber de asesoramiento por parte del banco y del incumplimiento del derecho de información al cliente, sobre el cambio de las condiciones contractuales al cliente causan un daño y perjuicio evaluable económicamente a causa de las malas prácticas bancarias empleadas por el banco.

Malas prácticas bancarias y una conducta desleal por parte del banco.

Las malas prácticas bancarias y conductas desleales por parte de un banco, se encuentran identificadas por la CNMV en la Comunicación de 7 de mayo de 2009 y entre otras, por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nº de Recurso: 1024/2014 Nº de Resolución: 666/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES. Ante la magnífica exposición que se hace en esta sentencia, sobran explicaciones por mi parte.

“…CUARTO. – Segundo motivo de casación. Alcance del deber de información y asesoramiento al inversor. Planteamiento: 1.- En este segundo motivo de casación, también formulado al amparo del art. 477.1 LEC, se alega infracción del art. 1.101 CC, en relación con los arts. 260 C.Com., 79.1 e) LMV y 16 del RD 629/1993. 2.- Al desarrollar el motivo, se aduce, sintéticamente, que incluso aunque se considerase que existió una relación de asesoramiento, el art. 79 LMV no exigía una información inmediata y puntual al inversor, sino únicamente una información periódica, que fue cumplida por Banif. Decisión de la Sala: 1.- Aunque los contratos de inversión objeto de litigio se suscribieron antes de la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, ello no es óbice para que en nuestro ordenamiento ya existieran unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor; y no solo porque la propia parte recurrente haya considerado aplicables en su recurso las previsiones de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE. 2.- Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos […]. »3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos». 3.- Esa información debe ser «entregada a tiempo», es decir cuando las circunstancias de la inversión lo requieran. Y en este caso, dado que la propia entidad de servicios de inversión ofrecía a sus clientes una vigilancia continua de su inversión, mediante el antes citado asesor de patrimonios, resulta claro que la existencia de contingencias graves, como la convocatoria de una junta general extraordinaria para reconocer la existencia de autocartera por encima de los límites reconocidos hasta entonces, y la caída en bolsa de las acciones, debieron ser advertidas inmediatamente a los inversores para que pudieran tomar con conocimiento de causa las decisiones más adecuadas a sus intereses, bien fuera la desinversión rápida, o bien el mantenimiento de la inversión a la espera de tiempos mejores. Pero la entidad se limitó a informar genéricamente que tales contingencias habían sido circunstanciales y que el valor de las acciones se recuperaría, lo que tuvo como consecuencia que los inversores perdieran un tiempo precioso en su toma de decisiones, que se tradujo en graves pérdidas económicas. Cuando, además, concurría un conflicto de intereses entre las partes, porque Banif recibía mayor comisión cuanto más tiempo permaneciera vigente la inversión…”

Resumen de la legislación aplicable en defensa de los clientes minoristas y consumidores de la banca, de aplicación a este supuesto de hecho.

Las nuevas comisiones y las nuevas condiciones generales del contrato de gestión de cartera que el banco aplicó al cliente, no pasan el control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al contrato. Sin información y sin conocimiento del consumidor no hay incorporación de cláusulas al contrato. Son abusivas y por ende, nulas.

El artículo 7 de la LCGC dispone los requisitos de incorporación a un contrato de las condiciones generales de una forma negativa, según lo siguiente:

«No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

5. a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
6. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, obscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. «

Previamente, el artículo 5 de la misma LCGC lo establecía de una forma positiva:

«Artículo 5 Requisitos de incorporación

La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez»

Por último, en cuanto a esta cuestión, hay que significar que la exigencia de este requisito se da en todo caso, o, dicho de otro modo, que, al derivarse de· la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación, no se distingue entre adherentes que tengan o no la condición de consumidor o usuario.

Los contratos que se firman con la banca y las condiciones que se imponen a los clientes han de reputarse con toda nitidez como contratos de adhesión impuestos por los predisponentes bancarios frente a los usuarios adherentes. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Es evidente que las nuevas condiciones que se aplicaron al contrato de gestión de carteras por parte de la entidad financiera, no fueron negociadas individualmente con el cliente y  diseñadas en masa por el banco para aplicar a todos los clientes de banca privada y no comunicadas en forma a los clientes.

2º.- Control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios entendido como control de legalidad.

“…c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas…”

El origen legal de este control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios, entendido como control de legalidad, lo encontramos en la Directiva. 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas. abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOCE núm.1 095, de 21/04/1993).

La exigencia de claridad y comprensión de las cláusulas es reiterada por el artículo 5 de la Directiva, que establece, además, la regla de interpretación favorable al consumidor en caso de duda:

«En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán· estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá La interpretación más favorable para el consumidor. »

Ese doble papel de control de la transparencia es reconocido en el informe de la Comisión   Europea, de 27 de abril de 2000, “… sobre la aplicación de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores…”, cuando establece lo que sigue en su página 18:

«3. El principio de transparencia y el derecho a la información

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva, las cláusulas contractuales propuestas a los consumidores deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible.  El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva…”

En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio· para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando nº2031) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)” … El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa… »

Derecho de la Unión Europea

Según el vigésimo cuarto considerando de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), «los órganos judiciales y autoridades administrativas deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».

El artículo 4 de la misma Directiva dispone lo siguiente:

«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.”

A tenor del artículo 5 de la Directiva:

«En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. […]»

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dispone lo siguiente:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

A tenor del artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

El artículo 8 de la Directiva dispone lo siguiente:

«Los Estados miembros podrán adoptar o mantener [,] en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.»

El anexo de la Directiva 93/13, que recoge una lista indicativa de cláusulas que pueden declararse abusivas, es del siguiente tenor:

«1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto:

1. l) estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato;
2. Alcance de las letras g), j), y l)
3. c) Las letras g), j) y l) no se aplicarán a:

– las transacciones relativas a títulos-valores, “instrumentos financieros” y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de “una cotización” o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle;

1. d) La letra l) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio.»

Declarada la nulidad de las condiciones generales no comunicadas al cliente y de las cláusulas que no pueden trasladarse ex novo al contrato sin vulnerar el doble control de transparencia según el Derecho Europeo, también hemos de acudir al derecho español para un completo conocimiento del asunto.

Derecho español

El artículo 1303 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.»

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias (n.º 287, de 30 de noviembre BOE de 2007, p. 49181), dispone lo siguiente en su artículo 8, titulado «Derechos básicos de los consumidores y usuarios»:

“Son derechos básicos de los consumidores y usuarios

1. b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.”

El artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que lleva como epígrafe «Información previa al contrato», establece lo siguiente:

«1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre lascaracterísticas principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas…”.

A tenor del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 titulado «Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente»:

«1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas…”.

El artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que lleva como epígrafe «Concepto de cláusulas abusivas», dispone lo siguiente:

«1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato…”.

Respecto del control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, su superación consiste en pasar por dos filtros, los cuales se mencionan en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 314/2018, de 28 de mayo de 2018 (RJ 2018/2281): “El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. […] El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula”.

Vulneración por el banco de la Ley de Mercando de Valores

A tenor del art. 79 y 79 bis, de la LMV, los clientes están protegidos en sus derechos fundamentales por la legislación que relacionamos a continuación, legislación que ha sido infringida totalmente por el banco pese a haber pactado expresamente su aplicación:

I.- Normativa de la CNMV art. 79 bis de la LMV, dado que en general el cliente es minorista y consumidor a tenor del art. 1.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el capítulo III se regulan de una manera amplia las relaciones que se pueden establecer entre las entidades que intervienen en los mercados y sus clientes.

Este capítulo se divide en cinco secciones: en la sección quinta, respondiendo al principio del derecho de información del cliente, se regula el alcance del mismo, de manera que exista un mínimo de información a disposición de los clientes en relación con las operaciones contratadas.

Código general de conducta de los mercados de valores

Artículo 5. Información a los clientes.

“… 1.  Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos. Actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
4. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos…”

La norma, tiene como objetivos:

1. Proteger al cliente para que conozca y comprenda el producto que va a comprar, sepa valorar el riesgo en el que va a incurrir y tome la decisión en consecuencia
2. Regular el comportamiento de la entidad financiera
3. Incrementar la competencia entre las entidades financieras

Dar al cliente asesoramiento y comercialización, es una obligación legal del banco, pero hay que distinguir entre estos dos conceptos:

1. Asesoramiento

Consiste en recomendaciones personalizadas y concretas basadas en las circunstancias personales de cada cliente, como su situación financiera, su perfil de riesgo y su conocimiento o experiencia en productos financieros, y sus objetivos de inversión.

2. Comercialización

Cuando se ofrecen productos basados en sus características sin analizar las circunstancias personales de los clientes.

No todos los clientes tienen el mismo nivel de información, formación y experiencia inversora. Por ello, se clasifica los clientes en:

2. Contrapartes elegibles, como en el caso de otras entidades financieras.
3. Clientes profesionales. Básicamente empresas de un gran tamaño con departamentos o director financiero.
4. Clientes minoristas. Son el resto de clientes, carecen de especialistas financieros en su estructura o plantillas, y disfrutan del máximo nivel de protección.

Algunos de sus derechos son:

Derecho a la información en relación con la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, centros de ejecución de órdenes, incentivos, gastos y costes asociados a la contratación o el servicio prestado.

Derecho a conocer la política de ejecución, la política de conflicto de interés y la política de salvaguarda de activos.

Derecho a que los contratos realizados, así como las órdenes ejecutadas, figuren en los registros correspondientes.

Cuando un cliente acuda por primera vez a contratar un instrumento financiero, deberá firmar un documento en el que se recogen todos los derechos y obligaciones esenciales que se derivan de esa normativa.

La actividad de las entidades comercializadoras de los productos bancarios y financieros está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Además, el artículo 79 de la Ley, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

“… Artículo 79 bis. Obligaciones de información.

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias:

1. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
2. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
3. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente …”.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos.

Es de hacer notar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 4 de junio de 2018, sala 1ª que en su fundamento de derecho desarrolla una doctrina sobre la información precontractual del banco al inversor consumidor dice lo siguiente:

“… 4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios…”

También es de aplicación en la defensa del cliente las siguientes normas:

Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios:

Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Acciones a emprender por el consumidor en defensa de sus derechos en este supuesto de hecho

El cliente ha de iniciar una acción de nulidad de la cláusula de comisiones aplicada unilateralmente por el banco, por abusiva y desproporcionada, la cual no cumple los criterios de transparencia ni de incorporación y rompe el equilibrio del contrato a favor del banco, creando un desequilibrio en la contratación y unos daños evaluables económicamente, cuya indemnización de daños y perjuicios regula la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación.

Esta cláusula de comisiones, contraviene la normativa contenida en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

1. Acción de nulidad de cláusula contractual

Se ejercita la acción de nulidad por abusividad, a la que podrá acumularse, como accesoria subsidiaria la devolución de las cantidades cobradas en su caso, con ocasión de cláusulas nulas, así como una indemnización por los daños y perjuicios causados, según establece el art. 12.2 de la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en su redacción dada por la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Normativa que es de aplicación según el art. 59.3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Los arts. 80 y siguientes del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y arts. 1, 8 y 12 y demás concordantes de la citada Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, desarrollan el concepto de cláusula abusiva, entendiendo por tales todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82). Teniendo la cláusula objeto de este supuesto de hecho de tal carácter, tal y como e ha señalado a los largos de la exposición de los hechos de esta demanda estableciendo una obligación de pago por los servicios prestados, sin haberse comunicado al cliente, sin haberse incorporado al contrato al no pasar el doble control de transparencia ni haberse negociado con el cliente ni formar parte del contrato, con lo que el cliente carece de información alguna de a que obedecen esos pagos que ha realizado como nuevas comisiones de las nuevas condiciones no pactadas.

Por lo que de acuerdo a la normativa citada anteriormente y al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, debe establecerse que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, tal y como recogen las STS, Sala Primera, de lo Civil, 861/2010, de 29 de diciembre, (SP/SENT/539070) y la S TS, Sala Primera, de lo Civil, 75/2011, de 2 de marzo (SP/SENT/621459).

El documento contractual firmado por el consumidor, ha de reputarse con toda nitidez como contratos de adhesión impuestos por los predisponentes demandados frente a los usuarios adherentes. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Se considerarán cláusulas abusivas, según lo dispuesto en el artículo 82.1 TRLGDCU, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Para la ponderación de la abusividad de la estipulación, a su vez habrá de tenerse en cuenta según reza el art. 82.3 TRLGDCU la naturaleza del bien o servicio objeto de contrato. Y en este sentido, ha de tenerse presente, como se ha expuesto, que los servicios bancarios y financieros, son calificados como servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, conforme a lo dispuesto por el Anexo I, letra C, ap. 13 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, lo que se traduce en el imperativo de una aplicación reforzada de los principios del derecho del consumidor, que afectan a este servicio.

Filtro de incorporación de la cláusula de las nuevas condiciones y comisiones al contratode gestión de cartera.

La superación del filtro de incorporación no impide eludir el control de abusividad de una cláusula en contratos con consumidores en los que la transparencia incluye el control de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

De conformidad con el 80.1 TRLGDCU «en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido».

A la vista de los contratos suscritos por las partes litigantes se constata que las condiciones del contrato doc. nº 1, que versan sobre las comisiones que se han de pagar por parte del cliente como consecuencia de contrato de gestión de cartera de Banca Privada, no forman parte del contrato de adhesión porque de ellas no ha tenido constancia el consumidor, ni se le ha informado sobre su contenido, han sido incorporadas unilateralmente por parte del banco al contrato.

Dichas nuevas condiciones del contrato y el modo de calcular las nuevas comisiones que el banco aplica unilateralmente al cliente, no se han suscrito por el cliente bancario, ni se ha probado por la entidad bancaria, que se le hayan enviado para su conocimiento e información en los modos fehacientes pactados en los contratos ni a su domicilio.

No aparece indicación o referencia alguna al documento donde vengan reflejadas las nuevas condiciones contractuales o conocimiento previo por el cliente de esas nuevas condiciones contractuales y esas nuevas comisiones.

Control de transparencia de las cláusulas de las nuevas condiciones y comisiones del contrato de gestión de cartera.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que la condición contractual relativa las nuevas condiciones contractuales aplicables desde 2018 y las nuevas comisiones por la gestión de cartera, no supera el control de transparencia.

Igualmente, no tiene ninguna razón de ser que no se integre al contrato de manera adecuada para su debida comprensión, un elemento sustancial del contrato, como son las condiciones del mismo y las comisiones de pago del contrato de gestión de cartera a satisfacer por el cliente, sino que se alegue por la entidad financiera que se han modificado unilateralmente y que la nueva versión se ha enviado por correo ordinario, sin existir prueba fehaciente de haberse informado al cliente de las mismas ni de habérsele informado del cambio de condiciones por ninguna de las formas conocidas en derecho, para ello., tras una abrumadora cantidad de información y datos repartidos en apartados con epígrafes, redactados en letra pequeñísima.

El origen legal de este control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios, entendido como control de legalidad.

Lo encontramos en la Directiva. 93/13/CEE, del Consejo, de 5 .de abril, sobre cláusulas. abusivas en los contratos · celebrados con consumidores (DOCE núm.  1   095, de 21/04/1993),  en adelante, la Directiva, cuando, al regular los requisitos que deben reunir las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del. Contrato para poder apreciarse su abusividad, establece que no puede apreciarse tal carácter abusivo si las cláusulas están redactadas  de  forma  clara  y  comprensible, o  dicho  al contrario,  solamente de .las cláusulas  contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato que estén redactadas de forma oscura e incomprensible, puede apreciarse su abusividad:

Articulo 4.2 Directiva:

«La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya dé proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La exigencia de claridad y comprensión de las cláusulas es reiterada por el artículo 5 de la   Directiva, que establece, además, la regla de interpretación favorable al consumidor en caso de duda:

«En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán· estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. »

Ese doble papel de control de la transparencia es reconocido en el “Informe de la comisión   europea, de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de   la directiva   93/13/CEE del Consejo, de  5 de abril de  1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”, cuando establece lo que sigue en su página 18:

«3. El principio de transparencia y el derecho a la información

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva, las cláusulas contractuales propuestas a los consumidores deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible.  El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. ·

En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio· para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando nº 2031) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3).

El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. »

El control detransparencia en los contratos conconsumidores o usuarios, entendido como control delegalidad, en la jurisprudencia

La primera resolución que tenemosque invocar, trata específicamentela nulidad de la cláusulasuelo por falta de transparencia, pero podría ser aplicada a este caso, es la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 09/05/2013:

«210.  Ahora bien, el artículo 80.I TRLCU dispone que “[en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [. . .), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillezen la redacción, con posibilidad de comprensión directa  [. . .]-;b)  Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario· el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido». Lo que permite concluir que, además  del filtro de  incorporación, conforme  a  la  Directiva  93113/CEE y·  a  lo  declarado   por  esta  Sala   en  la  Sentencia   40612012,   de  18·   de junio,   el  control  de transparencia,   como parámetro  abstracto  de validez  de la cláusula  predispuesta,   esto es, fuera   del  ámbito  de  interpretación   general  del Código  Civil  del  «error propio»   o» error vicio»,    cuando  se proyecta  sobre  los elementos  esenciales  del contrato  tiene por objeto   que  el  adherente    conozca   O  pueda   conocer   con  sencillez.  tanto   la   «carga económica»   que realmente  supone para  él el contrato  celebrado,   esto es, la onerosidad o sacrificio  patrimonial  realizada a cambio  de la prestación  económica    que se quiere obtener,  como  la carga jurídica del mismo,  es decir, la definición  clara  de su posición jurídica  tanto   en  los  presupuestos  o  elementos   típicos   que  configuran   el  contrato celebrado,   como  en  la  asignación   o  distribución   de los  riesgos   de la  ejecución   o desarrollo  del mismo «.

211. En este segundo examen, latransparencia documental de la cláusula, suficiente A efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir elexamen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones   abusivas.  Es preciso que la información suministrada permita   al consumidorpercibir que se trata .de una cláusulaque define el objeto · principal   del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago  y  tener  un conocimiento   real y razonablemente   completo  de cómo juega  o puede jugar  en la economía  del contrato ..

212.·    No pueden estar enmascaradas entre informaciones     abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre· lo que considerado aisladamente sería claro.  Máxime enaquellos casos enlos que los matices que introducen en el objeto percibido por elconsumidor comoprincipal puede verse alterado de forma relevante. “

La mención al artículo 10.1. a) hay que entenderla hoy en día como realizada al artículo 80.l   a) del Texto Refundido.

La defensa de los consumidores no es sino una de las exigencias que derivan del componente social de nuestro Estado de Derecho que, en palabras del Tribunal Constitucional «significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría ser siempre el perdedor, para conseguir así la igualdad real o efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art.   9 de la Constitución y con ella, la justicia» (Sentencia   del   Tribunal Constitucional   123/1992, de 28 de septiembre, cuya tendencia siguen otras: SS TC 9811993 y 177/1993).

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala ·Primera, de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013; Recurso 485/2012, que resuelve una acción colectiva de cesación, en materia de condiciones generales de la contratación. En dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Séptimo, párrafo 144 de la misma, se exponen las conclusiones del tribunal al respecto, en relación a cualquier cláusula contractual:

(…“a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

1. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias – singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
2. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial” …”

«210.  Ahora bien, el artículo 80.I TRLCU dispone que “[en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [. . .), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillezen  la  redacción,  con posibilidad  de  comprensión  directa  [. . .]-;b)  Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario· el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido». Lo que permite concluir que, además  del filtro de  incorporación, conforme  a  la  Directiva  93113/CEE y·  a  lo  declarado   por  esta  Sala   en  la  Sentencia   40612012,   de  18·   de junio,   el  control  de transparencia,   como parámetro  abstracto  de validez  de la cláusula  predispuesta,   esto es, fuera   del  ámbito  de  interpretación   general  del Código  Civil  del  «error propio»   o» error vicio»,    cuando  se proyecta  sobre  los elementos  esenciales  del contrato  tiene por objeto   que  el  adherente    conozca   O  pueda   conocer   con  sencillez.  tanto   la   «carga económica»   que realmente  supone para  él el contrato  celebrado,   esto es, la onerosidad o sacrificio  patrimonial  realizada a cambio  de la prestación  económica    que se quiere obtener,  como  la carga jurídica del mismo,  es decir, la definición  clara  de su posición jurídica  tanto   en  los  presupuestos  o  elementos   típicos   que  configuran   el  contrato celebrado,   como  en  la  asignación   o  distribución   de los  riesgos   de la  ejecución   o desarrollo  del mismo «.

211. En este segundo examen, latransparencia documental de la cláusula, suficiente A efectos de incorporación a un contrato suscrito  entre profesionales y empresarios,   es  · insuficiente  para  impedir  el examen  de su contenido y, en concreto, para  impedir que se analice  si se trata de condiciones   abusivas.  Es preciso que la información suministrada permita   al  consumidor   percibir  que  se  trata  .de  una  cláusula   que  define  el objeto · principal   del contrato,   que  incide  o ‘puede incidir  en el contenido  de su obligación  de pago  y  tener  un conocimiento   real y razonablemente   completo  de cómo juega  o puede jugar  en la economía  del contrato ..

212.·    No   pueden     estar    enmascaradas     entre   informaciones     abrumadoramente exhaustivas que, endefinitiva, dificultan suidentificación y proyectan sombras sobre· lo que considerado   aisladamente   sería claro.  Máxime enaquellos casos enlos que los matices que introducen en el objeto percibido por elconsumidor comoprincipal puede verse alterado de forma relevante. “

Como se ha visto en el desarrollo de este fundamentos jurídico, el Tribunal se apoya en otra resolución de la misma Sala, en concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 18,. de 18-6-2012, nº 406/2012, rec.  46/2010, Pte.: Orduña Moreno, Francisco Javier (EDJ 2012/209070; Id Cendoj: 28079110012012100507):

«d). – Por último, yaunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe ‘entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93~ artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, noobstante,pueden ser objeto de control por lavía de inclusióny de transparencia (artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1.  a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios)».

1. Acción de Daños y perjuicios, subsidiaria a la de nulidad por abusiva, por incumplimiento del deber de información al cliente.

Acción de indemnización por incumplimiento del deber de información e indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

Esta parte quiere poner de manifiesto las siguientes sentencias a título meramente ejemplificativo a fin de justificar el cambio de la línea jurisprudencial respecto de esta materia completamente a favor del usuario bancario discriminado por las malas prácticas de las entidades bancarias a la hora de ser modificados los contratos unilateralmente por el banco con distintas y gravosas nuevas condiciones generales del contrato que se aplican al contrato en perjuicio del consumidor sin ser informados de su aplicación en sus contratos posteriormente a la firma de los mismos con cláusulas contractuales no escritas en el momento de la firma..

Destaco primer ejemplo de condena a un banco, está en la cual se condenó a Caixabank. por incumplimiento del deber de información, sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª Palma de Mallorca. Sentencia 98/2016 de fecha 15 de abril de 2016, siendo presidente el Ilmo. Sr. Carlos Gómez Martínez:

“…CUARTO. – El deber de información.

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo

La falta de información y el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera da lugar a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.”

La quiebra del derecho a la información del consumidor y usuario, conlleva una condena por daños y perjuicios al consumidor por parte de la entidad financiera.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017, fija la doctrina sobre el derecho a la indemnización por daños y perjuicios al consumidor no informado del producto financiero que contrata y su efectos sobre su inversión:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”

Espero que las conclusiones y las soluciones doctrinales y jurisprudenciales dadas en este trabajo al supuesto de hecho expuesto, sirvan para la mejor defensa de los clientes y usuarios productos financieros comercializados por la banca.

Estas reclamaciones se han de efectuar mediante las demandas judiciales que se han de interponer por despachos expertos en Derecho Bancario, como Quercus-Superbia Jurídico, el cual trabaja para poder recuperar a los consumidores y usuarios de productos bancarios, lo que el banco se ha cobrado de más.

Para consultas gratuitas sobre la nulidad de cláusulas de contratos bancarios e hipotecarios consulte a Quercus-Superbia Jurídico. contacto@superbiajurico.es

Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

Compendio de jurisprudencia sobre el derecho a la información.

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 22/12/2009 Nºde Recurso: 407/2006 Nº de Resolución: 834/2009 Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS Tipo de Resolución: Sentencia

“ … Se fundó, en síntesis, en que: (a) la normativa sobre información y transparencia en las inversiones, aun cuando no fue citada inicialmente, sin embargo fue apuntada por la actora en la demanda al describir los motivos por los que interesaba la declaración de nulidad; ( b ) no hay incongruencia en relación con la acción ejercitada, pues, en contra de lo que afirma Caja Rural, la cláusula controvertida es una condición general de la contratación y la norma aplicable no es el artículo 10 ter LCU, pues la sentencia ha estimado la nulidad de la cláusula por faltar a los parámetros de claridad y sencillez que en aplicación del artículo 8.1 LCGC por referencia al artículo 10.1.a LCU , cosa que determina la aplicación de la acciónn de cesación del artículo 12.2 LCGC , la cual no exige que haya indicios suficientes que hagan temer la reiteración de modo inmediato de la conducta cuya cesación se ordena; ( c ) la cláusula M vulnera por falta de claridad y sencillez el artículo 5.4 LCGC y artículo 10.1.a LCU “…”

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 06/10/2016 Nº de Recurso: 2586/2014 Nº de Resolución: 603/2016 Procedimiento: Casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“…  En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a JURISPRUDENCIA 6 presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. “…”

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 25/02/2016 Nº de Recurso: 2578/2013 Nº de Resolución: 102/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“… B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en loscontratos de inversión. JURISPRUDENCIA 9 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). “…”                     

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 30/09/2016 Nº de Recurso: 654/2014 Nº de Resolución: 583/2016 Procedimiento: Casación Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia

“ … En este tipo de litigios, tanto se hayan ejercitado acciones de nulidad del contrato por vicios del consentimiento como acciones de responsabilidad por daños causados por las deficiencias de la información suministrada, este tribunal ha afirmado que la clasificación de un cliente como minorista presupone su carencia de conocimiento experto del mercado de inversión, pero que se trata de una presunción que puede desvirtuarse mediante prueba de que concurren determinados elementos. La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 15/09/2015 Nº de Recurso: 2095/2012 Nº de Resolución: 491/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia

“… Más sentido tiene, en este caso, el error en relación con el coste de la cancelación. Consta que del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap. De hecho, el tribunal de instancia, al valorar la prueba, refiere que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación. Y lo acaecido con los tres primeros contratos de Swap justificaba que la demandante, al concertar el cuarto Swap, no pudiera representarse un coste de cancelación tan oneroso como el que le liquidó el banco cuando decidió resolver el contrato de forma anticipada. Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 08/07/2014 Nºde Recurso: 1256/2012 Nº de Resolución: 387/2014 Procedimiento: Casación Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Tipo de Resolución: Sentencia

“…Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 20/12/2016 Nº de Recurso: 1624/2014 Nº de Resolución: 734/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“ … 1.- La recurrente pretende que antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID no existía un deber legal de información al cliente; lo que se opone a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes, viene constituida por las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; y 677/2016, de 16 de noviembre. 2.- Hemos dicho en tales resoluciones que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 10/09/2014 Nº de Recurso: 2162/2011 Nº de Resolución: 460/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia

“ … Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o « de las previsiones o combinaciones negociales » equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 24/10/2016 Nºde Recurso: 1349/2014 Nº de Resolución: 625/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia

“ … En nuestro caso, no queda constancia de que los demandantes fueran inversores profesionales, razón por la cual, Bankinter venia obligada a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible. Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse «el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor» ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ), máxime en un supuesto como el presente en que el producto financiero se ofreció como una inversión en la que se garantizaba el 100% del capital invertido. No sólo no queda constancia de que los demandantes hubieran sido informados en aquel momento, cuando adquirieron las participaciones preferentes, de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora, sino que, además, en la oferta recibida se resaltaba que se les aseguraba el 100% del capital invertido. 4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 16/11/2016 Nºde Recurso: 1489/2013 Nº de Resolución: 676/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia (ESTA CONTIENE MULTIPLES SENTENCIAS DEL SUPREMO SOBRE EL DEBER DE INFORMACIÓN)

“ … SEXTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso. 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ; 549/2016, de 20 de septiembre ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 579/2016, de 30 de septiembre ; y 601/2016, de 6 de octubre ). Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares a los que son objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala en las sentencias núm. 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; y 509/2016, de 20 de julio. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 18/04/2013 Nºde Recurso: 1979/2011 Nº de Resolución: 244/2013 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia

“ … SÉPTIMO.- El estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor. JURISPRUDENCIA 10 Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 08/09/2014 Nºde Recurso: 1673/2013 Nº de Resolución: 458/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia

“ … 13. Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que «Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto». Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nºde Recurso: 1091/2013 Nº de Resolución: 670/2016 Procedimiento: Casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“… TERCERO.- Obligaciones de información de las empresas de inversión. 1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. 2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos JURISPRUDENCIA 5 financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible. “…”

Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ; 549/2016, de 20 de septiembre ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 579/2016, de 30 de septiembre ; y 601/2016, de 6 de octubre ).