IRPH: SAP de Sevilla de 23-4-2020. La cláusula es reflejo de una norma imperativa y no puede valorarse su transparencia

El 28 de abril conocíamos la Sentencia de la Sección 15 de la AP. de Barcelona en materia de IRPH y saltaban todas las alarmas. La citada Audiencia, siguiendo la doctrina del TJUE que fijaba la necesidad de someter la cláusula al control de transparencia material, indicaba, erróneamente a juicio del que suscribe, que se superaba el mismo. El TJUE había dado unos parámetros objetivos, un estándar de actuación por parte de la entidad bancaria que asegurase que el consumidor medio había entendido el modo de cálculo del IRPH para de esta forma valorar, con base en criterios comprensibles, las consecuencias económicas de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Tales parámetros venían referidos a los elementos principales del cálculo del índice, que debían ser fácilmente asequibles para el consumidor y por otra parte, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice; y a juicio del TJUE, sin ánimo taxativo, al menos se cumplirían mediante la publicación de los índices IRPH en el BOE, como de hecho sucedió con la publicación de la Circular 8/1990 que los recogía, y mediante el cumplimiento de la normativa sectorial (anexo VII de la indicada Circular) que establecía la obligación de la entidad bancaria de informar del último valor disponible del índice así como de la obligación de informar de la evolución del índice en los dos últimos años.

La AP. Barcelona (Sección 15) nunca negó la susceptibilidad de la cláusula de ser sometida al control de transparencia sustantivo o cualificado; simplemente declaró el mismo superado con base en argumentos poco sólidos, como eran que “(…) la obligación de incluir en el folleto informativo la evolución del tipo de referencia ofrecido solo era exigible en préstamos inferiores a 150.253 euros; pero después del 29 de abril de 2.012, fecha de derogación de la citada Orden de 1994, sencillamente no sería exigible” o que “(…) no hay elementos de juicio que permitan considerar que, en el momento de la contratación, si los prestatarios hubieran dispuesto de una información completa sobre la evolución de uno y otro índice, hubieran tomado una decisión distinta de la adoptada.”

En definitiva la referida audiencia aplicó a su manera la Sentencia del TJUE, sometiendo la cláusula al control de transparencia, y entendiendo que se había superado mismo.

Recientemente, nos hemos enterado que otra audiencia, la AP de Sevilla (Sección 5) había dictado el 23 de abril, una Sentencia en materia de IRPH, un día antes a la de Barcelona, igualmente validando la cláusula que contenía este índice, pero con otro argumento; a juicio de Sevilla, los índices IRPH, regulados en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, son de carácter imperativo y, por lo tanto, se excluyen del ámbito de la protección de la directiva 93/13, conforme dispone el artículo 1.2 que indica: “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (…), no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.”

De esta forma, la AP. Sevilla (Secc. 15) hace suyos los argumentos de la STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre de 2.017, equiparando el control de transparencia al control de legalidad administrativo de los índices, en un claro error, al confundir una vez más, que se trata de planos bien distintos. Una cosa es el control de transparencia material o sustantivo, esto es, si el consumidor conocía como se confeccionaba así como su evolución y la repercusión en sus obligaciones económicas y otra cosa bien distinta es el control de legalidad de carácter administrativo, es decir, si el índice se ha calculado conforme a la normativa que le resulta de aplicación.

Como dijo el Magistrado Orduña en su voto particular a la STS 669/2017, no se trata de suplir el control de legalidad administrativo de los índices, sino de adicionar un control material sustantivo de carácter civil de la cláusula en cuestión basado en la información facilitada por el predisponente y en la comprensión por el consumidor, y es precisamente esta necesidad de control sustantivo distinto al control administrativo el denominado control de transparencia, que el TS confunde con el control administrativo hasta el punto de absorverlo.

Llama poderosamente la atención, que esta cuestión fue ya resuelta por la Sentencia del TJUE, de 3 de marzo de 2.020 (asunto c-125/2018), que concluyó respondiendo que la cláusula que incorporaba un índice legal debía someterse al control de transparencia:

“El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.”

A pesar de tratarse de una cuestión resuelta por el TJUE, la AP. Sevilla (Secc. 15), en un ejercicio de subjetivismo voluntarista propio de la escuela del derecho libre, obvia el artículo 4 bis LOPJ, – que le obligaba a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE-, expresando en el fundamento jurídico sexto que considera aplicable el criterio del TS, y por tanto, inaplica la sentencia del TJUE:

 “(…) consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.017, estimando que no es aplicable ese control, al menos hasta tanto que éste no vuelva a pronunciarse sobre la cuestión”

¿Cómo es posible que la Audiencia obvie al TJUE, y siga aplicando el criterio del TS? ¿Cómo se puede decir que no es aplicable el control de transparencia material hasta que no vuelva a pronunciarse el TS? ¿No habría sido más prudente esperar?

Y lo más divertido, en el fundamento jurídico Octavo, la Ap. Sevilla (Secc. 15) impone las costas de la segunda instancia al consumidor al no apreciar serias dudas de hecho de derecho.

¿No hay dudas de derecho estando planteada una cuestión prejudicial provocadora de la suspensión de muchos procedimientos, como consecuencia de la STS 669/2017, en la que se emitieron dos votos particulares discordantes con el parecer mayoritario de la Sala?

Panorama desolador con estos magistrados cargados de subjetividad y que se resisten a abandonar sus instituciones jurídicas conocidas, frente al tsunami que supone el Derecho Comunitario.

¿Sentencia favorable a los consumidores?