Recurso contencioso administrativo contra resolución de expulsión de territorio y aplicación de medidas cautelarísimas

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE CACERES QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA

 DOÑA …………., letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Colegiado núm. 80.598 y DOÑA ………….., letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Colegiado núm. ………….., que fijan a efectos de notificaciones el despacho profesional en C……………….. en nombre en nombre y representación de …………………, mayor de edad, de nacionalidad boliviana, con NIE ………………., y domicilio a efecto de notificaciones en el mismo aportado anteriormente, cuyas opciones de acreditación de la representación, ante la situación de privación de libertad de la recurrente se solicitan mediante Tercer Otrosí Digo, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que habiéndosele notificado a la recurrente en fecha 15 de febrero de 2011 la resolución de la Delegación de Gobierno de España en Extremadura (Subdelegación de Cáceres), de fecha 07 de febrero de 2011, por la que se acuerda «la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL de DOÑA …………………. como responsable de la infracción prevista en el artículo 53 a) de la L.O. 4/2000 modificada por la L.O. 8/2000 y 14/2003 con una PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE TRES AÑOS», y considerando que dicha resolución es contraria a derecho y lesiva a los intereses del recurrente, dicho ello con los debidos respetos, mediante el presente escrito interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra la citada resolución. y dada la inminencia de la misma, también por medio del presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los artículos 135, 136 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, venimos a interesar, con carácter urgente, la adopción de MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD DE LA EXPULSIÓN ACORDADA

Acompaño como Documento número 1 la Resolución de fecha  de de contra la que se interpone el presente recurso.

Y de conformidad con lo previsto en el art. 78 LJCA formalizo la DEMANDA en base a los siguientes:

HECHOS

PRIMERO.- Doña…. , mayor de edad y de nacionalidad …, llegó a España en fecha de…. , con su pasaporte en vigor y accediendo a dicho país a través de puesto fronterizo habilitado, como así dispone el artículo 25 de la Ley de extranjeros, obteniendo por tanto, en dicho momento, el sello de entrada que acredita el lugar y el momento por donde dicha entrada se llevó a cabo.

La resolución contra la que se interpone el presente recurso es la resolución de la Delegación de Gobierno de España en Extremadura (Subdelegación de Cáceres) de fecha ……, que acuerda la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL de la ciudadana extranjera Doña…….., de nacionalidad……, con NIE……., con la prohibición de entrada por periodo de TRES AÑOS.

La expulsión se acuerda al considerar infringido el apartado A) del art. 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la L.O. 8/2000 y 14/2003, puesto en relación con el artículo 25 de la misma Ley, que como mas arriba se indica, es con los mayores respetos para el juzgador, del todo incierto.

Se aporta como Documento número 2 y 3, los respectivos billetes de avión que acreditan que dicho vuelo fue tomado por mi mandante, así como los resguardos del equipaje facturado a su llegada a valencia que acreditan que dichas maletas partieron de…., llegando a ….. junto con su dueña, siendo conocido por todos los usuarios, que por seguridad las maletas de los pasajeros no viajan sin ellos, por lo que está claro que aterrizó en……mPese a que se señalará más adelante con detalle, no queremos dejar de poner de manifiesto que en la incoación del expediente de expulsión, que dio lugar al Decreto que se recurre y que se aportará con la presente demanda, se reconoce como acreditado por Doña …………….. la entrada en territorio Schengen por puesto habilitado, con lo que, está claro que el Decreto de expulsión incurre en numerosas contradicciones.

SEGUNDO.- Con fecha de……, mientras circulaba por la C/ Cuba de Valencia, mi mandante fue victima de un robo, el cual le ocasionó la pérdida del pasaporte, entre otros efectos personales sustraídos, siendo aquel el único documento de identidad acreditativo del que disponía y perdiendo por tanto el sello de entrada en España indicativo del lugar y momento de la misma.

Durante el acometimiento de la sustracción, no solo sufrió mi mandante la sustracción de sus objetos personales, sino que como consecuencia de la violencia empleada para llevarlo al efecto, aquella tuvo que ser atendida en el centro medico mas cercano de sus lesiones.

El mismo día de tan desafortunado hecho, Doña ………………., compareció ante la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia para interponer la correspondiente denuncia de tales hechos y así del mismo modo, dejar constancia de la difícil situación en la que este hecho la dejaba, por su circunstancia especial de extranjera, sin documento de identidad acreditativo, procediendo mas tarde a solicitar la expedición de un nuevo pasaporte.

Se aporta como Documento número 4, denuncia interpuesta ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, con fecha de 22 de noviembre de 2006, junto con informe acreditativo de haber sido asistida de sus lesiones en el Hospital Universitario La Fe de Valencia el día de los hechos.

TERCERO.- Que en fecha de 04 de febrero de 2.010, mi mandante presentó solicitud de Autorización de Residencia Temporal por circunstancias excepcionales (artículo 31.3 de la Ley de extranjería y 45.2 del Reglamento que la desarrolla), ante la Subdelegación del Gobierno de Valencia, basada en un arraigo social, para la cual incorporó todos los medios de prueba necesarios para acreditar la permanencia continuada y estable durante los tres años anteriores a su presentación, así como todos aquellos requisitos fundamentales para dicha solicitud, a enumerar:

• Pasaporte en regla. (En su defecto, renovación de pasaporte sustraído y consecuente denuncia policial).
• Certificados de antecedentes penales del país de origen.
• Contrato de trabajo y los datos del empresario que lo ha contratado.
• Si fuera por vinculo familiar: deberá presentar la documentación que acredite el parentesco, legalizado; o en su defecto el informe del Ayuntamiento.

• Documentos que acrediten la permanencia continuada en España durante tres años.

Se aporta como Documento número 5, escrito de solicitud ante la Delegación de Gobierno en la C. Valenciana, junto con los modelos de pago de tasas debidamente cumplimentados y abonados, que fueron requeridos para la tramitación del procedimiento y como Documento número 6, el Informe favorable del Ayuntamiento de Valencia, proponiendo a mi mandante para la obtención de la autorización de residencia y trabajo, dado a su alto grado de inserción social y arraigo, el cual lógicamente fue presentado junto con el resto de documentación para la solicitud del permiso ya que así lo exige el artículo 45.2 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En dicho Informe, se acredita además que existía una oferta laboral de duración de un año, lo cual implica mayor motivo para la concesión del permiso de residencia, a lo que debemos sumar el arraigo familiar ya que sus tres hermanos residen legalmente en España.

CUARTO.-  Que con fecha de 07 de octubre de 2010 y en respuesta a la antedicha solicitud presentada, la Delegación de Gobierno en la C. Valenciana, remite escrito denegando la Autorización de Residencia Temporal, en base a una supuesta falta de incorporación al expediente, de medios de prueba que acrediten la permanencia continuada y estable en territorio español durante los tres años inmediatamente anteriores a dicha solicitud, lo cual no es cierto ya que dicha permanencia se acreditó suficientemente con el informe del Ayuntamiento.

En los hechos reflejados en el Decreto expulsión, figura literalmente: “Que consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros (ADEXTTRA), consta denegada y notificada autorización de residencia temporal circunstancias excepcionales en fecha 07-10-2010, careciendo de documento alguno que tenga por objeto la autorización….”

Sin embargo, sin perjuicio de entender que existe el derecho a la concesión del permiso de trabajo y así lo hemos acreditado, se trata de un procedimiento distinto, por lo que afectando a la presente cuestión, esta parte interesa destacar que de cualquier forma, la denegación del permiso de residencia no es firme, ya que la interesada presentó con fecha  08 de octubre de 2010 un recurso de reposición ante la oficina de extranjeros de la Delegación de Gobierno en la C. Valenciana, que a día de hoy aun no se ha resuelto, como así se acredita incluso en la pagina web del Ministerio de Política Territorial y Administración Publica, del Gobierno de España, donde el usuario a través de sus datos personales puede conocer y seguir  online el estado en  que se encuentre su expediente, continuando el mismo a fecha de 16 de febrero de 2011, en vía de recurso, y por tanto, no habiéndose notificado al interesado resolución alguna.

Se aporta como Documento número 7, escrito de denegación de Autorización de Residencia Temporal.

Como Documento número 8, escrito de Recurso de Reposición contra la denegación de Autorización de Residencia Temporal y como Documento número 9,  pantallazo del Ministerio de Política Territorial y Administración Publica, del Gobierno de España, donde se acredita que a fecha de 16 de febrero de 2011, en los datos informativos de dicho expediente, el estado de resolución continua siendo EN VIA DE RECURSO.

Sin perjuicio de lo dicho, lo cual debió ser constatado por la Administración, habida cuenta de la facilidad que tienen para hacerlo, Doña ……………, a través de abogado valenciano, y como consecuencia del silencio de la Administración, formuló el día 24 de enero de los presentes recurso contencioso administrativo ante los juzgados de Valencia, a través del procedimiento abreviado. (se aporta como documento número 10, la primera hoja de la demanda y el poder apud acta realizado a favor de abogado de Valencia, que se aportan únicamente a los efectos de acreditar que existe un recurso y que ya ha sido turnado, habiendo recaído en el Juzgado contencioso-administrativo de Valencia nº 3, procedimiento nº 78/2011, por lo que si este Juzgado entiende necesario conocer el contenido del procedimiento, solicitamos que se oficie a dicho Juzgado para la remisión de los autos.)

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo (STS 26-6-1993) “para integrar el tipo sancionador se requiere que el acto administrativo que deniega bien sea la primera expedición o la renovación de tales títulos de permanencia, sea en todo caso una resolución firme (es decir, que contra la misma ya no quepa recurso alguno ni administrativo ni judicial…)

 Por todo lo expuesto, se acredita que la resolución de denegación del permiso no es firme, y que además Doña ……………… tiene derecho a la concesión del permiso, por lo que no puede en ningún caso considerarse al extranjero en situación irregular, sino pendiente de la resolución de un recurso, lo cual a nuestro entender seria una situación muy distinta a la de irregular.

QUINTO.- Que vistos los hechos anteriormente narrados, y en aras de facilitar a su señoría una correcta aclaración de los mismos y de los que se expondrán a continuación, esta parte interesa acreditar la situación de regularidad de mi mandante en nuestro país, puesto que la residencia por arraigo social puede ser solicitada por aquellas personas que acrediten una estancia continuada en España de un mínimo de tres años y que al momento de solicitarla exista un empadronamiento, pudiendo solicitar también por disponer de un contrato laboral de duración no inferior al año o bien cuente con un algún familiar residente en España. Todo lo expuesto pueden reemplazarse por un informe del Ayuntamiento donde reside que informe de su inserción social  en el que se establecerá el tiempo de permanencia en España, cuales son los medios de vida, cuanto sabe del idioma oficial de la Comunidad donde vive, si participa en programas educativos y como se ha insertado en la sociedad y eso es todo lo que refleja el informe que hemos aportado y que ya se aportó en su día para la solicitud del permiso.

Pues bien, mi mandante como así se acreditó ya en el procedimiento para la solicitud del otorgamiento de la residencia temporal por circunstancias especiales, de fecha de 4 de febrero de 2009, habiendo sido constatado por el Informe favorable del ayuntamiento de Valencia emitido a fecha de 07 de enero de 2011, el cual debe obrar en el correspondiente expediente con número ……………….., desde el pasado mes de noviembre del año 2006 hasta la fecha, ha ido fijando su residencia tanto en la ciudad de Valencia, como Pamplona o Cáceres (siendo en esta ultima donde fue detenida y tramitado su expediente de expulsión), ya que las circunstancias de crisis actuales y la necesidad de encontrar empleo remunerado, la han llevado durante estos años a desplazarse fuera de Valencia, lugar donde reside su familia, y a fijar su residencia en distintos puntos de la geografía española, como así acredita la Secretaría y el Padrón Municipal de habitantes  del Ayuntamiento de Valencia y Pamplona, solicitados en fecha de 15 de diciembre de 2006, 05 de octubre de 2009, 25 de noviembre de 2009 y 10 de septiembre de 2008 y 5 de febrero de 2008 respectivamente (se adjunta dichos certificados como Documentos número 11,12,13,14 y 15).

A lo largo de todo ese periodo de tiempo, mi representada no solo ha estado activa laboralmente hablando, sino que ha vivido como una ciudadana española mas, con sus derechos y responsabilidades, (obviamente adecuados a su situación de extranjera), rodeada y apoyada en todo momento no solo de los vecinos y ciudadanos que han interactuado con mi mandante durante ese tiempo, sino también de sus 3 hermanos que actualmente residen de forma legal en España ( se aporta como documento número 16, copia de los tres permisos de residencia) lo que en adenda no hace sino corroborar que mi mandante no solo tiene y anhela la idea de permanecer en territorio español, sino de obtener la solicitada residencia  temporal y para ello ha intentado fomentar su integración e inserción como futura ciudadana española, en numerosos campos y actividades a destacar entre otros:

• Miembro activo desde el año 2007 de la Parroquia de …., participando activamente en los programas de integración social y llevando a cabo voluntariado en las actividades de ayuda social.
• Curso de valenciano, subvencionado por la Conselleria de Inmigración I Ciudadanía de la Generalitat Valenciana y gestionado por Aculco Valencia, con una duración de 30 horas, de fecha de 8 de noviembre de 2009.
• Curso de clasificadora y empaquetadora durante el periodo comprendido entre 04 de diciembre de 2009 hasta 12 de enero de 2010, con una duración de 40 horas, promovido por ……………..
• Curso de decoración y costura, promovido por la asociación de Inmigrantes Latinoamericanos Asila, con una duración de 32 horas, en fecha de 10 de diciembre de 2010.

Se aporta certificados debidamente firmados y sellados por entidad acreditativa como Documentos número 17,18,19 y 20.

SEXTO.-  Que a fecha de 07 de enero de 2011,  residiendo mi mandante en la población de       …… (Cáceres) por motivos laborales, es detenida a las 9.50 horas por  la Guardia Civil en un mero control rutinario de documentación, alegando por parte de la patrulla una “estancia irregular” en España , y trasladándola posteriormente a la Comisaría Provincial de Policía de a las 12.30 horas del mismo día, reflejando como motivo de su detención la falta de sello de entrada estampada en el pasaporte y la carencia de cualquier otra documentación que acredite su estancia regular.

Una vez en comisaría, se procede a incoar expediente de expulsión número 01/11, acordando entre otros “que se practiquen con el carácter de urgente y a la mayor brevedad las actuaciones precisas tendentes a conocer si concurren o no en la afectada, circunstancias que puedan calificarse como riesgo o incomparecencia” y confirmando “la detención preventiva en que se halla el expediente como medida cautelar, así como la retirada del pasaporte número ………………… y presentaciones periódicas…”.

Pues bien, vistos los anteriores hechos, no parece sino extraño que, contrastada la información facilitada por mi mandante en el momento de su detención, con la que ya obra en poder de los distintos Organismos públicos con motivo de la solicitud de residencia temporal, para la cual previamente se obtuvo Informe positivo del Ayuntamiento de la ciudad en que se solicita su Inserción social, siendo en este caso Valencia, se constaten los siguientes hechos, recogidos en el expediente de tramitación de expulsión, cuya apreciación por el Juzgado es parte importante del presente procedimiento por cuanto acreditan la arbitrariedad del Decreto de expulsión:

• Que entró en España en el año 2006, en vuelo …., Aeropuerto de ….y Aeropuerto de …..
• Que ha residido en …. unos 2 años, después un año en….., y en la actualidad reside en …(Cáceres), Calle …..
• Que vive sola.
• Que esta trabajando como empleada de hogar en una vivienda en ….(Cáceres).
• Que su manutención es de lo que cobra como empleada de hogar, sin dar datos de la cuantía.
• Que tiene tres hermanos en….., en situación regular en España.
• Que ha entrado en territorio ….. por el aeropuerto de …..en el año 2006, y el actual pasaporte es renovado, por lo que no tiene sello de entrada estampado en el mismo.
• Que ha intentado regularizar su situación en España pero se lo han denegado, en fecha 29- 09-2010, y notificada la misma a fecha de 07-20-2010.
• Que carece de documento alguno que tenga por objeto la autorización para residir o trabajar en España, por lo que su estancia es irregular.

Por todo ello, esta parte no entiende por que aun habiendo sido constados los hechos señalados  y por tanto, comprobada su veracidad, se continúa con el procedimiento preferente conforme a los tramites previstos en el articulo 63 de la LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, conforme a la redacción dada por la LO 2/2009, de fecha de 11 de diciembre, en relación con el articulo 130 y siguientes del RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba su Reglamento de ejecución de dicha L.O, y sobre todo, como se dicta una orden de expulsión y sobre todo de internamiento, con total privación de libertad para  ……………………….. quien lleva más de 15 días encerrada.

Se aporta como Documento número 21, expediente de tramitación de expulsión de fecha de 7 de enero de 2011 y como Documento número 22 escrito de Alegaciones contra la incoación de Expediente Sancionador de Expulsión para ………………, de fecha de 8 de enero de 2011, formuladas por abogado de oficio designado al efecto.

Recordamos a este juzgado la importancia de contrastar los hechos que se dan por acreditados en el expediente, esto es, en el documento que aportamos con el número 21, con la motivación que se recoge en el Decreto de expulsión (doc 1) por cuanto es la base de este procedimiento y prueba de que el mismo es contrario a derecho y debe ser anulado.

SEPTIMO.- Que con fecha de 7 de febrero de 2011, y sin tomar en cuenta el escrito de alegaciones interpuesto por mi mandante y lo que es mas importante, los hechos constatados anteriormente enumerados que prueban su situación de arraigo en España, que ha solicitado un permiso de trabajo si que exista resolución firme y sobre todo, que ha entrado a España por puesto habilitado, la Delegación de Gobierno de España en Extremadura, acuerda “la expulsión del territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el articulo 53 a) de la L.O 4/2000, modificada por la L.O 8/2000, con prohibición de entrada al territorio español por un periodo de TRES AÑOS que, salvo que una causa legal lo impida o difiera, deberá ser efectuada de forma inmediata de conformidad con lo establecido en el articulo 64 de L.O 4/2000 citada y el 141.6 de su Reglamento  de ejecución, con advertencia de que su incumplimiento podrá lugar a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsión, según lo previsto en el mencionado art.64”, procediendo nuevamente en fecha de 15 de febrero de 2011 a su detención, (cuando como así se acordó en su expediente de propuesta de expulsión, debía presentarse en las dependencias de la policía de Cáceres, a fin de asegurar la resolución final, demostrando de ese modo, su buena fe y su falta de riesgo de incomparecencia y la nada necesaria medida cautelar, impuesta al efecto) y decretando mediante Auto de misma fecha, su traslado e internamiento en el Centro de Internamiento no Penitenciario para Extranjeros de Madrid, en el cual permanece a día de hoy.

Se aporta como Documento número 23, Auto decretando internamiento ……………………, de fecha de 15 de febrero de 2011.

OCTAVO.-  De este modo, tras la exposición de los hechos de los siete apartados anteriores, esta parte interesa concluir lo siguiente:

1. A) La residencia por arraigo social puede ser solicitados por aquellas personas que acrediten una estancia continuada en España por un mínimo de tres años y que en el momento de solicitarla cuenten con un contrato de trabajo.

Mi mandante ha estado residiendo en España por un periodo ininterrumpido de mas de 4 años como así se demuestra entre otros, tanto en los hechos constatados del expediente de expulsión de fecha de 07 de enero de 2011, como en el Informe de Arraigo Social emitido por el Ayuntamiento de Valencia en fecha de 21 de diciembre de 2009, todo ello añadiendo, que durante todo ese periodo de tiempo, mi mandante  ha estado en situación activa laboralmente hablando.

1. B) La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Artículo 25, establece como requisitos para la entrada en territorio español: “ El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto hallarse provisto del pasaporte o documento dé viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios….”

Es decir, mi  mandante como constata el expediente de expulsión de fecha de 07 de enero de 2011, “…hizo su entrada en España en diciembre del año 2006 en vuelo Bolivia, Aeropuerto de Italia y Aeropuerto de Valencia….que ha entrado por territorio Schengen por el aeropuerto de Valencia en el año 2006, y el actual pasaporte es renovado, por lo que no tiene sello de entrada estampado en el mismo…”, llevándose a acabo por tanto, por puesto fronterizo habilitado al efecto y dejando sin sustentación POR CONTRADICCIÓN con el citado Procedimiento de Instrucción, el Hecho Primero del Decreto de Expulsión donde se dice literalmente: “….la interesada, que no porta sello de entrada en su pasaporte, no acredita tal extremo, ignorándose cuando y por donde entro en territorio español…”.

1. C) Para demostrarse la permanencia continuada en España durante el período legalmente exigido, el extranjero puede tanto estar empadronado, como poseer un contrato laboral de duración no inferior al año o bien contar con algún familiar residente en España, como cónyuge, ascendientes o descendientes en línea directa.

Como así se demuestra en la documentación aportada a lo largo de este escrito, mi mandante no solo cuenta y ha contado en todo momento, desde su solicitud de residencia temporal en el año 2006, con contrato laboral, sino que ha estado empadronada tanto en Valencia como en Pamplona, en estos últimos años (docs 11 a 15), eso sin contar con que mi mandante posee tres hermanos residiendo en nuestro país de forma regular, de fecha anterior a su llegada a nuestro país.

1. D) Los vínculos familiares pueden reemplazarse por un informe del Ayuntamiento donde reside que informe de su inserción social (el cual contará con la fecha de permanencia en España, cuales son los medios de vida, cuanto sabe del idioma oficial de la Comunidad donde vive, si participa en programas educativos y como se ha insertado en la sociedad).

Dicho informe del Ayuntamiento tras la solicitud de residencia temporal por circunstancias especiales, se llevo a cabo con fecha de 21 de diciembre de 2009, concluyendo el mismo, tras un examen exhaustivo de las pruebas y documentos aportados, del siguiente modo: “la interesada demuestra un alto grado de inserción social y arraigo en España, valorándose como esencial para su plena integración la obtención de la autoridad de residencia y trabajo.”

1. E) Al mismo tiempo, el Decreto de Expulsión dentro del cuerpo de los Antecedentes de Hecho, en sus puntos número Primero y Segundo respectivamente, dice literalmente: “…consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros, consta denegada y notificada autorización de residencia temporal circunstancias excepcionales en fecha 07 de octubre de 2010, careciendo de documento alguno que tenga por objeto la autorización para residir o trabajar en España, por lo que su estancia es irregular y en el banco de antecedentes la misma CARECE……..Asimismo, a la permanencia irregular se une el grado de culpabilidad ya que la interesada ha solicitado permiso de residencia circunstancias excepcionales, en fecha 4 de febrero de 2010 ante la Subdelegación de Gobierno de Valencia y se le ha denegado en fecha de 29 de octubre de 2010, sin que por otra parte concurran circunstancias personales o familiares que aconsejen su no expulsión.”

Esta parte entiende que una vez demostrado que dichos documentos existen, que han sido cotejados, estudiados y aprobados por el Ayuntamiento de Valencia para emitir un Informe favorable para la adquisición de dicha residencia temporal y que incluso en el procedimiento de incoación del Decreto de expulsión, se constata su existencia y que a mayor ahondamiento, aunque ello no fuera suficiente, el estado del expediente de residencia temporal por circunstancias especiales se encuentra a fecha del acuerdo de Decreto de expulsión en Vía de Recurso ( Doc 9), siendo por tanto, cuanto menos impactante la resolución llevada a cabo por la Delegación de Gobierno de España en Extremadura.

Por otro lado, alegar el Decreto de expulsión que, mi mandante no posee circunstancias personales o familiares que aconsejen su no expulsión, es como mínimo lesivo, ya que no solo se han acreditado dichas circunstancias innumerables veces a petición de los distintos Organismos sino que, los mismos han sido constatados por ellos hasta en 2 ocasiones, por lo que resulta de claridad meridiana la CONTRADICCION que existe entre el expediente sancionador de fecha de 07 de enero de 2011 con el Decreto de expulsión de fecha de 07 de febrero de 2011 ya que no solo contradice la apariencia de buen derecho declarada por el primero en el cuerpo de su escrito constatando todos aquellos puntos que ya fueron alegados por el Informe de arraigo del Ayuntamiento de Valencia, sino que en el Decreto de expulsión utiliza aquellos como motivos para su expulsión del país, por nada mas y nada menos que un periodo de tres años, resultando en todo momento contrario a derecho y careciendo de veracidad alguna, puesto que la resolución de expulsión del territorio español supone que hasta la fecha en que se lleve a efecto el retorno, la recurrente estará privada del derecho ambulatorio (artículo 60 LOEx), es decir, afecta a la situación personal de la interesada e incide negativamente en un derecho fundamental, como es la libertadlos derechos de mi mandante, la cual permanece privada de libertad desde fecha de 15 de febrero de 2011, sin un motivo de peso legalmente fundamentado.

A los anteriores hechos, son de aplicación los siguientes,

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- LEGITIMACION.- Esta regulada en los artículos 18 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

II.-PROCEDIMIENTO.- El procedimiento es el contenido en el artículo 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

III.- El artículo 132 del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y por L.O. 14/2003.

IV.- DOCUMENTACIÓN

 El recurso se inicia por demanda, a la que se acompañan los documentos en que mi mandante  funda su derecho y aquellos previstos en el art. 45.2. (Art. 78.2 2 LJCA)

V.- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO

 La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

VI.- FONDO DEL ASUNTO. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.

El acto recurrido es la resolución de fecha 07 de febrero de 2.011 de la Delegación de Gobierno de España en Extremadura por la que se acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de TRES años a la ciudadana Boliviana indicada al encabezamiento del presente escrito, y el retorno al lugar de procedencia, que está previsto que se efectúe en un plazo máximo de 60 días.

No obstante, el artículo 25.1 LJCA expresamente contempla que es admisible el recurso contencioso-administrativo contra actos expresos de la Administración pública de trámite, si éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, como es el caso.

Así, en reciente jurisprudencia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que cabe afirmar que son impugnables jurisdiccionalmente los actos de trámite si afectan a la situación personal del interesado, si son susceptibles de incidir negativamente en un derecho fundamental, si deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

En este caso concurren los requisitos para el presente recurso de demanda contenciosa administrativa a partir de las siguientes  circunstancias:

1. a) La resolución de expulsión del territorio español supone que hasta la fecha en que se lleve a efecto el retorno la recurrente estará privada del derecho ambulatorio (artículo 60 LOEx), es decir, afecta a la situación personal de la interesada e incide negativamente en un derecho fundamental, como es la libertad, ya que …………………………, permanece desde la noche del día 15 de febrero de 2.011, interna en el Centro no penitenciario de Extranjeros de Madrid, privada por tanto de su libertad.
2. b) La resolución por la que se interpone la presente demanda decide directamente sobre el fondo del asunto, ya que de no procederse a la interposición de la misma sería inviable formular la pretensión cautelar ante el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando hasta la fecha no ha sido estimado ninguno de los miles de recursos de alzada interpuestos frente a este tipo de resoluciones. El derecho a entrar a España no es un derecho fundamental para los extranjeros pero sí un derecho si se reúnen los requisitos legales, como en este caso.

El perjuicio que se ocasiona a la actora con su privación de libertad ambulatoria es irreparable: ya que se encuentra privada de su libertad desde la noche del día 15 de febrero de 2.011, y se podría llevar a cabo su expulsión sin obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de tutela cautelar.

Como ha declarado el STC 238/1992 de 17 de diciembre, el criterio de la posible conversión a un equivalente dinerario del bien o derecho afectado por el acto administrativo no consigue hacer reversible su afectación inicial, esto es restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo.

1. c) De no admitirse a trámite este recurso contencioso-administrativo contra esta resolución impediría a la interesada ejercer su derecho a obtener la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ANTE LOS JUECES Y TRIBUNALES EN SU VERTIENTE DE TUTELA CAUTELAR. SSTC nº 66/1984 de fecha 6 de junio de 1984, 115/1987 de 7 de julio; 14/1992 de 10 de febrero; 238/1992, de 17 de diciembre, 148/1993, de 29 de abril, y 78/1996 de 20 de mayo.

De estas resoluciones se destacan los siguientes razonamientos:

1) El derecho se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.

2) La tutela judicial no es tal sino una medida cautelar adecuada que asegure el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.

3) El derecho a la tutela judicial efectiva enunciado en el artículo 24.1 CE tiene una sustantividad propia derivada de su contenido esencial, siendo la efectividad de la tutela judicial exigible a favor de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE)

4) La fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa impuesta por el artículo 106.1 CE comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos. La ejecutividad debe ser sometida a la decisión de un Tribunal.

5) La ejecución inmediata de un acto administrativo es relevante desde la perspectiva del artículo 24.1 CE.

6) La falta de motivación de la resolución recurrida, al indicar solamente y de modo genérico que no han presentado los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista impide a esta parte poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, en su caso, a la decisión acordada por la Administración. Esta parte sostiene que se ha incurrido en arbitrariedad por parte de la Administración.

7) En consecuencia, esta parte actora únicamente está posibilitada para examinar la normativa aplicable y comprobar que efectivamente mi mandante reunía los requisitos establecidos en los preceptos aplicados. Así, el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y los artículos 4 a 11 del Reglamento.

VI.-COSTAS.- Como así se refleja en el artículo 139 de la LJCA deberán ser impuestas a la Administración.

Por todo lo cual, al Juzgado SUPLICAMOS: Se tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, por personado y parte en este procedimiento a los Letrados …………………. en nombre y representación de …………………. por interpuesto recurso contencioso administrativo y formulada demanda contra la resolución de expulsión de fecha 07 de febrero de 2.011, dictada por la Delegación del Gobierno de Extremadura; y siguiendo los trámites legalmente establecidos del Procedimiento Abreviado,

• Dicte sentencia por la que estimando este recurso contencioso administrativo acuerde declarar que la resolución no conforme a Derecho
• Anule la resolución impugnada
• Se reconozca el derecho de la recurrente de permanecer en España.

 OTROSÍ DECIMOS: Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la validez de los actos procesales y si por cualquier circunstancia esta representación hubiera incurrido en algún defecto, ofrece desde este momento su subsanación de forma inmediata y a requerimiento del mismo, todo ello a los efectos prevenidos en el artículo 231 Ley de Enjuiciamiento Civil

SUPLICAMOS AL  JUZGADO: Que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legalmente oportunos

SEGUNDO OTROSI DECIMOS, Que ante la inminencia de la expulsión de nuestra clienta, se interesa al amparo de lo establecido en los artículos 135, 136 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, con carácter urgente, la adopción de MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSION DE LA EJECUTIVIDAD DE LA EXPULSION  ACORDADA, basando la presente pretensión en los siguientes

FUNDAMENTOS

PRIMERO.-  Damos por reproducido el relato fáctico expuesto en el cuerpo del presente escrito, así como la fundamentación jurídica que avanza la procedencia de la presente pretensión.

Lo narrado en el relato fáctico, sustentado por la argumentación jurídica reseñada, muestra que la recurrente acude a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con una pretensión lógica y fundada, que ab initio muestra la apariencia de un buen derecho, concurriendo todos y cada uno de los presupuestos requeridos, para dejar sin efecto, la resolución administrativa impugnada, concretamente su retorno al país de procedencia.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, establece, previa valoración de las circunstancias concurrentes, la posibilidad de suspender el acto administrativo objeto de un recurso cuando su ejecución pudieran hacerle perder su finalidad legítima.

La medida suspensiva que interesa podrá inclusive ser acordada sin oír a la parte contraria, sin perjuicio de la comparecencia que habrá de celebrarse en los tres días siguientes, para determinar sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la misma, así expresamente lo autoriza el artículo 135 de la Jurisdicción, interesando esta parte se curse la suspensión del modo referido, dado que la devolución se producirá en los próximos días.

SEGUNDO.-  La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.

Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo entre otros,  en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992  e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en el procedimiento a instar.

Efectividad que no llegará a producirse si nuestra representada es devuelta a Bolivia.

Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme o mediante la revocación del acto en vía administrativa de ser iniciado el procedimiento legalmente establecido para la revocación de los actos, cuando son nulos de pleno derecho, vicio del que adolece la resolución impugnada, pues parte de un procedimiento de solicitud de residencia temporal en vía de recurso.

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.

Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

La apariencia de buen derecho implican la existencia de datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión, buen éxito que se podrá derivar de la revocación del acto por su evidente y palmaria nulidad, al haber sido adoptado alejándose de las pautas establecidas por la legislación que en modo alguno permiten imponer limitaciones a ejercicio de un derecho.

Según señala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, “obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho” “Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada”.

 Sin necesidad de reiterar todos los hechos de la demanda, esta parte acredita con los documentos aportados y los hechos señalados que existe suficiente apariencia de buen derecho para entender que deberá ser revocado el Decreto de expulsión por los siguientes motivos:

.- Porque se ha acreditado que el motivo alegado por la Delegación del Gobierno, relativo a la no acreditación de entrada por puesto habilitado, vulnerando lo dispuesto en el artículo 25 de la ley de extranjería, no es cierta, ya que en la propia incoación del expediente de expulsión, que hemos aportado con la presente demanda, se establece que queda acreditado y señalamos literalmente:

• Que ha entrado en territorio Schengen por el aeropuerto de Valencia en el año 2006, y el actual pasaporte es renovado, por lo que no tiene sello de entrada estampado en el mismo.
• Que entró en España en el año 2006, en vuelo Bolivia, Aeropuerto de Italia y Aeropuerto de Valencia.

Esto es, queda acreditado que ……………….. entró por puesto habilitado.

.- En cuanto a la supuesta infracción del artículo 53 de la Ley de extranjeros, esto es, permanecer irregular en territorio español, ya se ha acreditado que existe una solicitud de permiso que está pendiente de recurso y que además se ha presentado recurso contencioso-administrativo, por lo que no existiendo resolución firme, no se encuentra la recurrente en situación irregular, como ya se ha fundamentado de manera extensa en la demanda.

Permitiendo la Ley de extranjeros, así como el reglamento que la desarrolla, la solicitud del permiso de residencia y trabajo, por la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años (junto con otros requisitos), esto es, una permanencia que lógicamente se produce sin la tenencia en dicho momento del permiso de residencia y trabajo, no es lícito que, estando en trámite la solicitud del permiso, todo ello conforme a la legislación vigente, se pueda detener, e incluso llegar a expulsar al extranjero, pendiente aún de resolverse el procedimiento iniciado al amparo de la Ley. Es más, con la Ley en la mano, no se encuentra Doña Karen Rebolledo en ninguno de los supuesto de expulsión que prevé la Ley de extranjería y su reglamento, por cuento reiteramos que se encuentra retenida ilegalmente, priva de libertad injustamente, con manifiesta vulneración de sus derecho y total falta de garantías, que deben ser iguales, tanto para los españoles como para los extranjeros, no viéndose privado de liberta ningún español por la tramitación de una sanción administrativa, que en caso de mi cliente ni siquiera se ha producido.

.- Si bien se alega en la incoación del expediente la infracción de los artículos 25.1 y 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social., no son preceptos que puedan tratarse de manera conjunta para alegar motivos de expulsión, pues desvirtúa a todos ellos el artículo 31.3 de la citada Ley, junto con el artículo 45.b del Reglamento que la desarrolla y que como ya hemos señalado, permite la solicitud de un permiso de trabajo por la estancia continuada de más de tres años en España, lo que ya de antemano anula la aplicación del artículo 53.a relativo a infracciones graves, cumpliendo mi representada el resto de requisitos recogidos en la legislación vigente.

.- Por último, ha quedado acreditado que ………………… cumple con los requisitos exigidos por la Ley de extranjería y su reglamento para la concesión del permiso de trabajo y que si bien ha sido denegado, existen motivos suficientes y así se ha probado, para creer que será concedido a través de la jurisdicción contencioso-administrativa, habiendo aportado con la demanda el informe emitido por el Ayuntamiento de Valencia, que fue presentado con la solicitud de permiso y que aconsejaba, debido al fuerte arraigo social, que fuese concedido el permiso, habiéndose denegado por tanto de manera arbitraria.

No debemos olvidar que ante la situación que atraviesa el país, se están denegando sistemáticamente los permisos, pero ello no quiere decir que sea justo, legal, ni que no se consiga a través de la vía jurisdiccional.

C.- El Daño Irreparable.

Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse a la interesada.

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptica del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.

De no acordarse la medida cautelarísima solicitada, la actividad administrativa recurrida ocasionaría perjuicios irreparables a la recurrente. Por un lado está privada de su libertad ambulatoria sin motivo justificado y en unas dependencias cuya situación, dicho sea de paso, no es la más idónea, y por otro, si es expulsada a su país, de nada sirve que vea estimadas sus pretensiones en un futuro ya que sería imposible volver a la situación actual, es decir, la pendencia de proceso impediría que de darse una sentencia satisfactoria, pudiera mi mandante ver satisfechas sus pretensiones, puesto que ya habría sido expulsada a Bolivia.

Se está ante un acto administrativo nulo de pleno derecho, que no motiva de ninguna manera una decisión que es manifiestamente arbitraria cuando afecta a derechos fundamentales de la  recurrente como su libertad.

D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.

En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión interesada, máxime cuando evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, siendo notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo.

El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

Por lo expuesto,

SUPLICAMOS DE NUEVO AL JUZGADO, que teniendo por interesada MEDIDA CAUTELARÍSIMA y conforme los hechos y fundamentos articulados en el presente escrito y previos los trámites legales, se acuerde suspender, inclusive sin oír a la parte contraria, la ejecutividad de la resolución de 07 de febrero de 2.011, referida a nuestra  representada ……………………, acordando su inmediata puesta en libertad y la comunicación inmediata de dicha decisión al Centro de Internamiento de Extranjeros de Madrid, sito en …………………….

TERCER OTROSÍ DECIMOS: Que estando nuestra clienta privada de libertad, siéndole por tanto imposible comparecer ante Juzgado o Notario para ratificar la representación que ostentan estos Letrados, interesamos se cite a la recurrente tras su puesta en libertad, para la realización del correspondiente apoderamiento Apud Acta; en su defecto se acuda al Auxilio Judicial para que dicho apoderamiento Apud Acta se realice dentro de las dependencias del centro de internamiento no penitenciario para extranjeros de Madrid, y por ultimo, y en defecto de lo anterior se conceda autorización para la presencia de Notario en el centro de internamiento no penitenciario para extranjeros de Madrid a efectos de la firma del correspondiente poder para pleitos.

NUEVAMENTE SUPLICAMOS AL JUZGADO, acuerde, lo pertinente para que nuestra defendida pueda formalmente conferir la representación a los letrados que la asisten.

Es justicia que pido en Madrid por Cáceres, a 01 de marzo de 2.011

…………………………….