Vivienda fuera de ordenación. Análisis de responsabilidad y acciones.

I.- Supuesto de hecho

El día 17 de octubre de 2018 Dña. Amparo Fernández  acudió  a la Inmobiliaria PISOSB S.L. interesada en la compra de un inmueble situado en la tercera planta del número 8 de la Calle de las Flores de Valencia. Dado que, según se le manifestó, existían pluralidad de interesados en la compra debido a la rebaja en el precio efectuada por la vendedora – habiendo pasado de los 150.000€ a los 110.000€- Dña. Amparo, acompañada en todo momento de su abogado, D. Ignacio Gómez, realizó ese mismo día una oferta de 105.000€ que fue aceptada de inmediato. En ejecución de la misma y para cerrar el acuerdo entregó  3.000€ de señal.

Posteriormente, el día 30 de octubre firmó el contrato de arras entregando 7.000 € que, más adelante, se convino serían descontados del precio final de la compra. En dicho documento solo se hacía referencia al hecho de que el inmueble estaba gravado con una hipoteca, sin hacer mención alguna acerca del hecho de la situación urbanística de la vivienda. Ni, en concreto, que dicha vivienda -como después se supo- estuviera fuera de ordenación.

La compradora obtuvo con gran rapidez el préstamo hipotecario y, una vez realizada la tasación -que no realizó reparo ni reserva alguna sobre el estado técnico ni urbanístico del inmueble-, acudió el día 10 de noviembre a la Notaría, acompañada nuevamente de su abogado, para firmar la Escritura notarial de compraventa. El letrado solicitó un borrador de la Escritura para su revisión, encontrándose con que no se hacía referencia a la cédula de habitabilidad y suministros. Por el contrario, incluía una cláusula en la que se hacía constar expresamente que la compradora conocía y asumía la situación urbanística del inmueble. Esto llamó la atención de Abogado y cliente,  pues éstos no eran conocedores de ello y mediante la citada cláusula hacían un reconocimiento expreso de lo contrario.

El abogado Don Ignacio reaccionó en dicho momento y solicitó que la vendedora le facilitara la correspondiente certificación del Ayuntamiento donde se reflejara que todo estaba correctamente, negándose a que su cliente firmara la Escritura de compraventa antes de analizarla. La dueña del inmueble se comprometió a entregar el correspondiente certificado pero no sin antes advertir a la parte que, de no firmar ese día la Escritura, el plazo mencionado en el documento de arras iba a finalizar y perderían los 10.000€ entregados en la operación. Por gestiones directas con el propio Ayuntamiento se conoció el Informe emitido por el Consistorio en que se constataba que la vivienda de la tercera planta se encontraba fuera de ordenación urbanística, lo que podría suponer un importante problema de cara al futuro y del que no se había informado a la compradora. Esto supondría que, en caso de un hipotético siniestro, ya no sería posible la construcción de esta tercera planta, precisamente la señalizada por Dña. Amparo. La compradora perdería el inmueble y no podría aspirar a recuperar su dinero, pues la planta que se pretendía adquirir únicamente ostentaba un 25% de la Comunidad. Es por ello que Dña. Amparo no llegó a firmar la Escritura notarial de compraventa venciéndoles los plazos temporales contractualmente establecidos.

Sobre estos hechos resolvió la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 22 desestimando íntegramente la demanda que confirmó la Audiencia Provincial de Valencia. El razonamiento judicial y fallo de la sentencia ratificado en apelación fue:

“(…) no consideramos acreditado que fuera esencial para la compradora en este caso que el edificio en que está el piso no tuviera más alturas de las que actualmente autoriza el Plan General; ni que fuera esencial cuando suscribió los documentos y entregó el dinero que, para el caso de ruina o destrucción del edificio, se pudieran construir el mismo número de alturas. Se compra una vivienda de bastantes años, en el centro de la población y a un precio determinado. Nos parece evidente que, de haber sido nueva y adecuada a las actuales exigencias urbanísticas, el precio habría sido mucho mayor.

Pero tampoco consideramos que el error, de haberse producido, haya de calificarse de excusable. Ha quedado acreditado que la actora contaba con asistencia letrada durante todo el proceso, tiene algún familiar constructor y también tuvo el asesoramiento de un arquitecto. Con el empleo de la diligencia exigible, si le interesaba esta circunstancia de que el edificio estuviere acorde al vigente planeamiento, habría podido acudir al Ayuntamiento y obtener la información pertinente, sin mucha dificultad.

Reiteramos que no nos parece extraña la situación urbanística de este inmueble, si es una construcción que ya tiene muchos años y está en el centro de la población, por lo que no podemos considerar que fuera una situación del todo imprevisible que no pudiera siquiera plantearse la actora, asesorada por un letrado y un arquitecto.

Tampoco se considera acreditado que ni la vendedora ni la inmobiliaria conocieran la situación urbanística del inmueble y la ocultaran dolosamente a la vendedora.

Por todo ello, se desestima la demanda.”

A continuación, dentro del taller de habilidades se estudiará y revisará el caso, para valorar la situación jurídica creada, la naturaleza y determinación del documento administrativo [cédula habitabilidad, ahora cédula de primera ocupación] y de las consecuencias legales y urbanísticas de encontrarse fuera de ordenación urbana, si caben alternativas compensatorias para la compradora que de buena fe quiso adquirir una vivienda y perdió la entrega, si hubo error y responsabilidad judicial en el enjuiciamiento,  si cabe la acción de responsabilidad profesional del abogado que la asistió en el proceso  y/o  la responsabilidad por mala praxis del tasador así como el error judicial.

II.- Análisis jurídico

Primero.- Situación urbanística de la vivienda. Edificaciones fuera de ordenación. Las cédulas de habitabilidad.

En primer lugar, se realiza un estudio de la situación urbanística de la vivienda y de las consecuencias de encontrarse fuera de ordenación. Comenzamos el análisis con el estudio de las cédulas de habitabilidad y su relevancia en el contrato de compraventa de un bien inmueble.

Las cédulas de habitabilidad se regulan en el Decreto 161/1989, del Consell y se prevén como documentos administrativos que acreditan el cumplimiento de la normativa técnica de habitabilidad. Se trata de un requisito necesario para considerar la vivienda apta a efectos de uso residencial y establece las exigencias mínimas que debe reunir la construcción para que sea considerada vivienda. En este sentido, es de carácter obligatorio, pues la ocupación requiere con carácter previo haber obtenido la cédula.

En el presente caso, si bien la vivienda contaba con la cédula de habitabilidad, nos encontramos en un supuesto de edificación fuera de ordenación.

Las edificaciones fuera de ordenación vienen reguladas en los artículos 192 y siguientes de la Ley 5/2014 de 25 de junio, de la Generalidad de la Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje. En este sentido, dispone la norma que los Planes Urbanísticos deben determinar qué construcciones erigidas con anterioridad a su promulgación han de ser calificadas como fuera de ordenación al ser incompatibles con su contenido.

En este tipo de viviendas, la normativa sólo permite obras de mera conservación. Es decir, su artículo 192.3 dispone: “Se pueden admitir obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento.”

Limitación de dominio y uso: La vivienda que iba a ser objeto de compraventa, y se convirtió en litigiosa,  se encuentra fuera de ordenación, la consecuencia es severa pues de producirse cualquier siniestro que requiriera de reconstrucción, no sería posible llevarla a cabo, puesto que la norma únicamente permite obras de reforma y mejora.

Elemento que se estima que es una condición esencial de un bien inmueble, determinante para formar debidamente el consentimiento sobre la compraventa y dicha condición, como sucede en el caso, de haberla conocido la compradora no habría consentido.

Esta situación fue eludida por la parte vendedora y, al haber realizado un contrato de arras, acuerdo previo en que las partes pactaron la reserva de la compraventa del bien inmueble (que no es una mera expectativa de compra) entregándose asimismo como prueba una cantidad de dinero en concepto de señal, perdió el dinero entregado a cuenta.

Segundo.- De las posibles consecuencias penales.

Se plantea la posibilidad de que este hecho sea constitutivo de delito de estafa regulado en el artículo 248 CP. Este delito requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que, además, ha de ser bastante para producir un error en el otro, entendiéndose que ha de ser suficiente y proporcionado para conseguir los fines perseguidos. Para valorar el engaño, hay que tomar en cuenta tanto los módulos objetivos como las condiciones del sujeto pasivo que es desconocedor o tiene un deformado conocimiento de la realidad producida por las falsedades del sujeto (elementos subjetivos).

En este sentido, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de13 de noviembre del 2012, nº 916/2012, Resol: 877/2012 en la que la Sala recuerda que: “El primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos”.

En el presente caso, desde el punto de vista objetivo, el engaño se materializó en la ocultación de la situación urbanística del inmueble fuera de ordenación que indujo a error en la decisión de celebrar ambos contratos, creyendo que adquiría una vivienda cuya situación era regular.

Sin embargo, para que se cumpla con el elemento subjetivo es necesario, tal como establece la Sentencia mencionada, se exige que exista una desproporción entre las partes contratantes “respecto de la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad urbanística que afectaba a la vivienda.” En este caso, al estar en todo momento la compradora acompañada y asesorada por su abogado no tenía tanta dificultad para conocer la situación real del inmueble, no existiendo esa evidente desproporción que exige el precepto.

Por ello, en virtud del principio de autoprotección, se descarta la opción de iniciar un procedimiento penal ya que la presencia del Letrado durante la operación de compraventa implica la ausencia de uno de los elementos esenciales para considerar que los hechos son constitutivos del delito de estafa. Es decir, consideramos que los hechos revestían relevancia penal, pero el asesoramiento del abogado desnaturalizó el tipo penal.

Tercero.- Sobre la mala praxis judicial en el enjuiciamiento.

A nuestro juicio, hubo un mal enjuiciamiento en el que influyó el planteamiento técnico. Respecto de la posible existencia de mala praxis, cabe mencionar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación. Tomando como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (rec. 12/2014), no cabe confundir cualquier equivocación o discrepancia jurídica con un error judicial, por lo que “no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del Derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados”.

Asimismo, es preciso que se establezca una diferenciación entre lo que se considera una interpretación posible pero errónea de la ley y un error judicial. Pues entiende el Tribunal que esos supuestos “son susceptibles de corregirse exclusivamente mediante los recursos ordinarios y extraordinarios”.

Por ello se requiere, en suma, que se trate de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable o que, incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales. Y, además, se exige que tales errores hayan sido relevantes para la solución final dada. Cabe recordar, en esta línea, que el proceso especial no es una nueva instancia en la que el recurrente insista en su criterio que ya fue rechazado con anterioridad, sino que sólo cabe en supuestos en los que se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente.

En la reclamación indemnizatoria promovida por causa de error judicial será requisito necesario la existencia de una previa decisión judicial que expresamente lo reconozca. La previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión. En otro caso distinto, deberá solicitarse la declaración del error judicial ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional que el órgano al que se le impute el error. La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse.

No procederá la declaración de error de una resolución judicial mientras no se hayan agotado previamente, contra la misma, los recursos previstos en el ordenamiento.

Una vez reconocida la existencia del error judicial, mediante sentencia dictada en recurso de revisión, o declaración judicial de la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, se podrá solicitar la indemnización ante el Ministerio de Justicia.

Por todo ello, y aun cuando no estamos de acuerdo y discrepamos abiertamente con la Sentencia de Instancia, por cuanto considera que el error no recae sobre una condición esencial del objeto del contrato y lo considera inexcusable por la mera presencia del Letrado, descartamos la posibilidad de iniciar una acción en este sentido.

Cuarto.- De la posible responsabilidad civil exigible al Letrado.

El cumplimiento de las obligaciones del Abogado debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis, esto es, de las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. Para que pueda exigirse la responsabilidad civil contractual por culpa con base en el art. 1.101 del CC se precisa que quien reclama pruebe que el profesional demandado ha infringido la lex artis, que ha incumplido sus obligaciones contractuales causando con ello un daño (SSTS de 10 octubre de 1990, 4 de marzo de 1995 y 14 de julio de 2005).

Tanto el régimen de responsabilidad del Abogado, como la diligencia que le es exigible encuentran su formulación específica en las normas que regulan la profesión. La figura del Abogado se encuentra regulada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial (arts. 542, 544 y 546), en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 31 a 35)  y en las normas deontológicas contenidas en:

– Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (en especial, en los arts. 30 a 46).

– Código deontológico aprobado en el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 6 de marzo de 2019.

– Código de Deontología de los Abogados de la Comunidad Europea.

Y ello sin perjuicio de todas las obligaciones que se derivan de la relación contractual existente con su cliente -de acuerdo con la doctrina jurisprudencial-, de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios (art. 1544 del CC) y de mandato (arts. 1709 a 1739 del Código Civil).

Este régimen de responsabilidad encuentra también su regulación en las normas que regulan la profesión, en concreto, en el artículo 78.2 del Estatuto General de la Abogacía Española (RD 658/2001, de 22 junio), que establece lo siguiente:

“Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio.”

Para que se origine responsabilidad civil por su actuación deben concurrir los requisitos ordinarios de la responsabilidad contractual que se derivan del artículo 1.101 CC. Resulta de interés la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 10 de Febrero de 2017 (EDJ 2017/26696):

“En cualquier caso, en relación con una pretendida infracción del art.1101CC, hay que tener presente que la obligación de indemnizar los daños y perjuicios surge de la omisión de la diligencia debida en la prestación por el Letrado de sus servicios profesionales, atendiendo a las reglas técnicas de su especialidad, comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso concreto. Así, una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del Letrado y la realidad del daño, surgirá la responsabilidad de aquél y su obligación de resarcirlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial.”

Por tanto, se precisa que exista:

1)      Existencia de un comportamiento negligente (o un incumplimiento desde el punto de vista de la responsabilidad contractual).

2)      Que se haya producido un daño efectivo.

3)      Relación de causalidad entre el incumplimiento del profesional y el daño producido.

En el presente caso asistimos a un actuar ciertamente descuidado y poco diligente por parte del Letrado por cuanto pudo y debió haber comprobado la real situación urbanística del inmueble, con independencia de que el informe técnico de tasación no advirtiera de la irregularidad, pues es al abogado a quien corresponde, en interés de su cliente, informarse debidamente del estado del inmueble objeto del contrato, debiendo haber consultado el Plan de Ordenación General Urbana que, de acuerdo con en el artículo 192 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat Valenciana, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y  Paisaje de la Comunitat Valenciana establece la obligación de que los planes expresen qué construcciones erigidas con anterioridad a ellos quedan fuera de ordenación.

La omisión del abogado constituye una infracción de la lex artis causante de un daño, consistente en la pérdida del dinero entregado a cuenta en el contrato de arras al perder la cliente interés en continuar con la operación de compra, tras conocer, después de la firma de dicho contrato, que la vivienda se encontraba fuera de ordenación. Elemento que, estimamos, es una condición esencial de un bien inmueble, determinante para formar debidamente el consentimiento sobre la compraventa y dicha condición, como sucede en el caso, de haberla conocido la compradora no habría consentido y firmado el contrato de arras.

En definitiva, la Sra. Fernández al no haber sido debidamente asesorada por el Letrado que le asistió en el proceso de compra prestó el consentimiento sin la adecuada información procediendo a firmar el contrato de arras y generándose así un daño que concretamos en la pérdida del dinero entregado a cuenta. La propia sentencia excusa el error sustancial en el consentimiento ante el asesoramiento jurídico del que se sirvió en la contratación la compradora.

Quinto.- Sobre la responsabilidad por mala praxis del tasador.

La Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, determina cuáles son las comprobaciones mínimas exigibles al órgano tasador de los inmuebles.

Así, el artículo 7 dispone que:

“1. Para determinar el valor de tasación se realizarán las comprobaciones necesarias para conocer las características y situación real del objeto de la valoración, y se utilizará el contenido de la documentación señalada en el artículo 8 de esta Orden.

1. Entre las comprobaciones a que se refiere el apartado anterior, se incluirán al menos las siguientes:
2. a) La identificación física del inmueble, mediante su localización e inspección ocular por parte de un técnico competente, comprobando si su superficie y demás características coinciden con la descripción que conste en la documentación utilizada para realizar la tasación, así como de la existencia de servidumbres visibles y de su estado de construcción o conservación aparente.
3. b) El estado de ocupación del inmueble y uso o explotación al que se destine.
4. c) En el caso de viviendas, el régimen de protección pública.
5. d) El régimen de protección del patrimonio arquitectónico.
6. e) La adecuación del inmueble al planeamiento urbanístico vigente, y, en su caso, la existencia del derecho al aprovechamiento urbanístico que se valore”

Por tanto, y atendiendo al caso que nos ocupa, consideramos que la actuación del tasador no de adecuó a lo dispuesto en la Orden, infracción cierta del factor normativo, fuente directa de responsabilidad, puesto que no se advierte de la situación urbanística del inmueble.

Del mismo modo, el artículo 11 de la Orden establece la obligación del tasador de advertir expresamente cuando el inmueble que se valora no esté conforme con el planeamiento urbanístico vigente.

El informe emitido por el tasador no tenía por finalidad asesorar a la compradora, sino que se dirigía a valorar la vivienda objeto de compraventa a efectos de constituir la garantía hipotecaria. Ahora bien, el análisis urbanístico efectuado por el tasador fue incorrecto, técnicamente erróneo  y esto ha supuesto un perjuicio para la compradora, pues se consideró un inmueble adecuado a la situación urbanística cuando en realidad se encontraba fuera de ordenación.

Es clara la negligencia del tasador cuando, en lugar de proceder a comprobar la situación urbanística de la vivienda, se omitió tal comprobación con el resultado de no tener en cuenta, a los efectos de tasación encomendados, que el inmueble se encontraba fuera de ordenación. Si esta tasación se hubiera adecuado a la verdadera realidad urbanística, no sólo el importe del préstamo hubiese podido ser otro, sino que la compradora hubiera podido conocer de antemano la realidad de la vivienda que iba a adquirir.

Detengámonos ahora en el análisis de los requisitos que posibilitan la exigencia de responsabilidad del tasador. En este sentido, la jurisprudencia viene exigiendo que el resultado producido sea imputable a una negligencia o falta de diligencia atribuible a la acción u omisión del profesional y que medie una necesaria relación causal entre el actuar negligente y la producción del daño. La determinación del nexo causal constituye un requisito ineludible para la imputación de la responsabilidad, sea cual fuere el título -contractual o extracontractual, subjetivo u objetivo- en que se funde, relación de causalidad que debe quedar acreditada. En este sentido, es ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de febrero de 2018 (nº 50/2018, rec. 263/2017).

Por ello, consideramos que aunque la tasación no tuviera la finalidad de dar a conocer al comprador las características de la vivienda, sino la de proporcionar los datos necesarios a la entidad bancaria para constituir el préstamo hipotecario, no se exime la responsabilidad del tasador, pues es evidente que el informe del tasador fue relevante para la compraventa, a la que se vincula el préstamo hipotecario, pues la compradora pretendía llevar a cabo una operación que no tenía en cuenta las condiciones urbanísticas reales del inmueble. Entendemos, por tanto, que existe relación de causalidad entre la tasación efectuada y los perjuicios ocasionados.

Respecto de la consideración de la responsabilidad como contractual o extracontractual, dispone la Sentencia mencionada que, en función de quién sea el solicitante del informe de tasación, se atenderá a uno u otro supuesto. Así, imputa como contractual la responsabilidad del tasador cuando el comprador aparece como solicitante, y ello pese a que el informe fuese encargado por la entidad bancaria, pues el pago de los honorarios por sus servicios lo realiza el comprador, aun cuando lo fuera por medio del banco.

Así lo establece la Sentencia referida cuando dispone:

“Pues bien, examinadas en esta alzada las actuaciones, la Sala entiende que la responsabilidad de TINSA (antes TASAMADRID) frente a los actores apelantes es de naturaleza contractual. Aunque la sociedad de tasación demandada y apelada sostiene que el informe de tasación fue encargado por la entidad bancaria a la que se solicitó el préstamo con garantía hipotecaria, señalando que la práctica habitual es que su importe se sufraga por el cliente al que se le concede el préstamo, lo cierto es que según aparece en el informe de tasación D. Mateo -codemandante- figura como «solicitante» de la tasación necesaria para obtener el préstamo hipotecario, y son los demandantes quienes han abonado los honorarios a la sociedad de tasación, y quienes por tanto contrataron sus servicios, aun cuando lo fuera por medio del banco, lo que explica que en el referido informe de tasación aparezca también CAJAMADRID como «entidad solicitante», pues el informe se solicita a los efectos de la concesión por la entidad financiera del préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de la vivienda, sin que nada en las actuaciones demuestre de forma efectiva la existencia de una relación contractual entre el banco y la sociedad de tasación, y que el solicitante del préstamo se viera obligado a aceptar que la tasación se llevara a efecto precisamente por TASAMADRID si quería obtener el préstamo hipotecario.

Por tanto, atendiendo al criterio asentado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entendemos que la responsabilidad exigible al tasador tendrá la consideración de contractual si la compradora figurase como solicitante y hubiese efectuado el pago de los honorarios -como así es-  con la consecuencia directa de que el plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad será de 5 años. Caso contrario, la responsabilidad será extracontractual, reduciéndose el plazo de ejercicio de la acción a 1 año.

Sexto.- La preclusión del artículo 400 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Consideramos que el abogado, probablemente convencido de que se trataba de un vicio en el consentimiento invalidante del negocio jurídico celebrado, planteó por ello una única acción de nulidad por error en el consentimiento derivado precisamente de la ocultación de las condiciones esenciales del objeto de la compraventa.

Sin embargo, no reparó en la responsabilidad del tasador y no ejercitó la acción de responsabilidad civil frente a éste.

Estimamos, en línea con lo antecedente, una mala praxis del tasador que impidió a la parte compradora conocer la realidad urbanística de la vivienda y haber formado libremente su consentimiento.

Sin embargo, el artículo 400 introducido por la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, con el objeto de evitar una multiplicación de procedimientos, establece la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos lo que impide que el demandante pueda reservarlos para un proceso ulterior.

En este sentido, no consideramos de aplicación lo dispuesto en el artículo 400 LEC por cuanto no se trata de la misma pretensión, no responde a mismos hechos ni fundamentos, por lo que podría ejercitarse la acción. En este caso, no operaría la suerte de cosa juzgada.

CONCLUSIONES DEL CASO:

1.- La vivienda se encuentra fuera de ordenación por lo que, de producirse cualquier siniestro que requiriera de reconstrucción, no sería posible llevarla a cabo, puesto que la norma únicamente permite obras de reforma y mejora. La participación en el valor del suelo y el derecho de vuelo de la vivienda, en caso de ruina técnica o derribo, tendría una merma de valor importante.

2.- Dado que se formalizó un contrato de arras en el que las partes pactaron la reserva de la compraventa y que, por tanto, no nos encontramos ante una mera expectativa de compra, se perdió el importe entregado a cuenta, que se incorporó al patrimonio del vendedor en claro perjuicio de quien pretendía adquirir una vivienda sin limitaciones urbanísticas.

3.- Se descartan posibles acciones penales, por cuanto en virtud del principio de autoprotección, la intervención continuada del Letrado durante la operación de compraventa implica la ausencia del engaño bastante, esencial para considerar que los hechos son constitutivos del delito de estafa.

4.- No es posible el ejercicio de la acción de reclamación indemnizatoria por error judicial, por cuanto considera que el error no recae sobre una condición esencial del objeto del contrato y, en consecuencia, no estaríamos ante  una resolución judicial viciada de error patente, indubitado e incontestable, que dé lugar a conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales. No se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para iniciar el ejercicio de esta acción.

5.- Coexiste responsabilidad por mala praxis del letrado en el proceso contractual por un proceder ajeno a la lex artis, al no velar por el interés y conocimiento de todas las circunstancias registrales y urbanísticas que afectaban al inmueble, cuya reserva hubiera posibilitado, a la vista de la incidencia, resolver el contrato. Su falta de previsión es acreedora de responsabilidad, al igual que la de la compañía de tasación,  aun cuando la finalidad de la tasación no es la de dar a conocer al comprador las características de la vivienda, sino la de proporcionar los datos necesarios a la entidad bancaria para la constitución del préstamo hipotecario, no se exime la responsabilidad del tasador. El informe del tasador fue relevante para la compraventa, vinculada al préstamo hipotecario, por lo que existe relación de causalidad entre la tasación efectuada y los perjuicios ocasionados.

La responsabilidad, atendido el criterio jurisprudencial estudiado, será contractual en la medida en que el comprador figure como solicitante de la tasación y efectúe el pago de los honorarios del profesional. Por tanto, de ser así, el plazo de ejercicio de la acción será de 5 años. En caso contrario, se entendería que la responsabilidad lo es extracontractual, con la consecuencia directa de la reducción del plazo de la acción, que será de 1 año.  No opera la preclusión ni el efecto que de ella deriva de la cosa juzgada al no tratarse de la misma causa de pedir.

7.- Vía abierta y solución conclusiva del caso: Cabe ejercitar acción de responsabilidad profesional frente al profesional abogado que asesoró en la operación y también frente al tasador, concurriendo todos los requisitos que le hacen acreedor de responsabilidad y debe indemnizar en el daño causado, que en este caso se concreta en el perjuicio soportado por quien encomendó y pago una tasación, que es el realmente perjudicado y no la entidad financiera.

Sobre el autor: José Domingo Monforte es socio fundador de Domingo Monforte Abogados.