Doctrina del Tribunal Supremo sobre la «pérdida de oportunidad»

La sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª Tribunal Supremo dictó la sentencia núm. 854/2023 de 23 junio sobre un recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Martina, miembro del Cuerpo de Sanidad Militar en situación de retirada, contra la resolución del Consejo de Ministros, adoptado en sesión de 21 de julio de 2020, por el que se estimaba parcialmente su reclamación de los daños y perjuicios que se le habían ocasionado en el desempeño de su cargo, que se habían fijado por la peticionaria en la cantidad de 85.000 euros como consecuencia de que en el mencionado ejercicio profesional había sido objeto de un trato vejatorio y de acoso sexual por un mando superior.

Incoado y tramitado el correspondiente procedimiento se dicta el acuerdo que aquí se impugna, en que se reconoce el derecho de la recurrente a la indemnización de 30.000 euros.

La responsabilidad declarada se fundaba en los siguientes presupuestos fácticos:

1º. La recurrente, perteneciente al Cuerpo Militar de Sanidad, se encontraba destinada, con categoría de teniente, en el Regimiento …, siendo objeto de trato vejatorio y acoso sexual por uno de los mandos superiores del mencionado Regimiento, por el que fue condenado en sentencia firme por delito de abuso de autoridad. Por dichos hechos se vio necesitada de tratamiento psicológico y psiquiátrico.

2º. Con posterioridad a los hechos antes mencionados, en el año 2006, fue destinada a la Unidad Sanitaria del Mando Naval de Canarias, puesto en el que, a partir de octubre de 2011, denunció que había sido objeto de mobbing y acoso laboral por uno de los mandos de dicha Unidad. Incoadas las correspondientes actuaciones, fueron archivadas.

3º. Con tales precedentes y habiéndose solicitado sucesivas bajas por motivos psiquiátricos, se procedió a un reconocimiento médico extraordinario, el 18 de octubre de 2012, declarándose que padecía una patología no estabilizada, debiendo ser sometida a un nuevo reconocimiento, el cual fue realizado el 5 de abril de 2013, en el que se le diagnostica un «trastorno de adaptación crónico, transformación de personalidad etiológica mixta, estabilizado, irreversible o de remota e incierta reversibilidad, que determinaba su no aptitud para el servicio».

4º. A la vista del mencionado informe se inicia un procedimiento de insuficiencia de condiciones psicofísicas para el desempeño de su cargo, siendo examinada por la Junta Médico Pericial, que corrobora el diagnóstico y la no aptitud para el servicio, llevándose a cabo un ulterior reconocimiento por la Junta Médico Psiquiátrica Central, que confirmó el diagnóstico, pero negó toda relación entre el servicio y la enfermedad psíquica, decretándose su pase a la situación de retiro; criterio que, impugnado en vía jurisdiccional, fue anulado y se declaró la relación de causa a efecto inicialmente declarada en vía administrativa, reconociéndose el derecho a la percepción de una pensión extraordinaria de retiro por inutilidad permanente para el servicio, con un haber regulador de 100 por 100, en concreto, de 2.614,96 euros mensuales.

La demandante era teniente del Cuerpo Militar de Sanidad. (Foto: E&J)

5º. A la vista de las anteriores circunstancias, presenta instancia, en fecha 17 de noviembre de 2017, solicitando una indemnización de 85.100 euros por los «días impeditivos, no impeditivos, secuelas y factores de corrección, así como la pérdida de expectativas de carrera militar, en la que podía haber ascendido a comandante o teniente coronel», todo ello conforme al baremo correspondiente al cálculo de lesiones invalidantes.

6º. Tramitado el procedimiento por responsabilidad, se propone por el instructor el reconocimiento a la recurrente de una indemnización por importe de 25.000 euros, a los efectos de proceder a «la reparación integral del daño causado», por considerar que se había producido un daño que no tenía la recurrente el deber de soportar. Se emite informe considerando que la concesión de la pensión extraordinaria comportaba la indemnización de los daños y perjuicios reclamados, criterio que fue confirmado en el informe emitido por el Consejo de Estado. Finalmente, en la resolución impugnada, se reconoce el derecho a la indemnización por cuantía de 30.000 euros.

7º. En la fundamentación de la decisión administrativa se parte de que el reconocimiento de la pensión en la cuantía ya mencionada comportaba la compensación de los daños y perjuicios ocasionados, si bien se consideraba que en el caso de autos se debían tener en cuenta «la edad de la reclamante, los duros momentos por los que ha pasado y que han desembocado en una situación laboral irreversible, la frustración de haber podido llevar una carrera profesional como el resto de sus compañeros, así como de ejercer una profesión que es esencialmente vocacional». De todo ello se concluía que la reparación integral del daño no comportaba la duplicidad de indemnizaciones, puesto que concurrían «excepcionales circunstancias», que comportaban, a juicio de la Administración, la determinación de la indemnización concedida en la resolución dictada, con fundamento en lo establecido en el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico.

La recurrente solicita en su demanda que se le reconozca una indemnización de 60.000 euros. Las críticas de la recurrente a la resolución impugnada están referidas a una concreta partida que, a su criterio, debía haberse incluido en la cuantía de la indemnización reconocida, es decir, “la de la perdida de oportunidad para el desarrollo de su carrera militar o en el campo de la medicina en general en el ámbito público o privado”. Se reprocha a la resolución impugnada haber valorado la indemnización conforme al criterio de los daños y perjuicios por accidentes de circulación, sin que se haya determinado expresamente el resultado de dicha aplicación en la cantidad reconocida.

Razonamiento de la Sala

Declara la Sala que “la pérdida de oportunidad” ha sido acogida reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los efectos de fijar las cuantías de los daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de las Administraciones, con relación a supuestos en los que se reclamaba la indemnización con fundamento en la responsabilidad por asistencia sanitaria:

Se considera por la mencionada jurisprudencia que existe esa pérdida de oportunidad cuando en la prestación de una asistencia sanitaria debida, si bien no se han vulnerado los principios de lex artis -que es el presupuesto de la responsabilidad en ese ámbito de la actividad prestacional administrativa- y no podría apreciarse dicha responsabilidad, en sentido estricto, es lo cierto que por alguna de las circunstancias del tratamiento no se ha dado oportunidad de haber podido prestar una asistencia alternativa que pudiera haber sido menos lesiva para el perjudicado.

En la sentencia de 22 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6930), dictada en el recurso 2755/2010, se declaró que «la llamada ‘pérdida de oportunidad’ se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

En relación con el caso objeto de autos, declara la Sala que la pérdida de oportunidad, en la forma delimitada, comportaría que la Administración no habría adoptado medidas alternativas para minorar el daño ocasionado a la recurrente. Pero lo que por la recurrente se sostiene no es esa reducción del daño, sino que no se ha indemnizado los efectos, de indudable contenido económico, que los hechos generadores de la lesión le han supuesto por frustrar su expectativas profesionales, bien en el mismo ámbito profesional militar de acceder a graduaciones superiores mediante los correspondientes ascensos, habiendo podido llegar al grado de coronel; bien en el eventual desempeño de su profesión en el ámbito de la sanidad privada o asistencial pública.

En consecuencia, la Sala reconduce el fundamento a lo que propiamente comportan los perjuicios que se reclaman en la demanda, señalando que esos previsibles ingresos que la recurrente ha dejado de percibir por el pe a la situación de baja en su actividad profesional, evitando su carrera profesional, constituyen no una pérdida de oportunidad, sino un lucro cesante referido a las expectativas profesionales.

Fachada del Tribunal Supremo. (Foto: Archivo)

Reconducido, pues, el debate a las referidas expectativas recuerda la Sala que la jurisprudencia tiene declarado que:

Las meras expectativas no son indemnizables porque no constituyen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32-2.º de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, un daño «efectivo, evaluable económicamente e individualizado».

No obstante, sí se admite que cuando dichas expectativas han quedado acreditadas con un grado de efectividad suficiente, sí deben incluirse en la determinación de la indemnización procedente.

Considera la Sala que las expectativas vinculadas en el caso de autos a la vida profesional de la recurrente, en la forma expuesta en su demanda, pueden ser valoradas porque era previsible que, omitida la necesidad de cesar en su actividad profesional, el desarrollo de la vida profesional de la recurrente habría podido alcanzar esas expectativas; no obstante, esa certeza no puede estimarse como absoluta porque no deja de ser una situación prospectiva sometida a la eventualidad que le es propia. Ahora bien, pretender, de una parte, imputar esa circunstancia a los hechos que impusieron la exigencia del cese en su profesión a la actuación de la Administración carece de fundamento; y, de otra parte, esa situación fue ya apreciada:

La imputación de la situación de la recurrente que comportó el pase a la situación de retiro se vincula a los hechos acontecidos originariamente en su primer destino que, en efecto, concluyeron con una condena penal. Precisamente por esa actuación previa penal, los eventuales daños, entonces ciertos y acreditados, fueron objeto de resarcimiento en dicha vía jurisdiccional.

Los efectos que dichos actos comportaron no pueden ser tomados en consideración a los efectos indemnizatorios por el título de la responsabilidad reclamada, pues ello supondría una duplicidad indemnizatoria derivada de integrar la responsabilidad exigida en este recurso contencioso con los efectos de aquellos luctuosos sucesos. Además, la situación de la recurrente se vinculó en la decisión recurrida, no propiamente a aquellos acontecimientos originarios, sino a la evolución de sus propias circunstancias.

Es más, fueron, precisamente, esas expectativas las que fundamentaron el otorgamiento a la recurrente de la pensión extraordinaria de retiro por inutilidad permanente para el servicio, con un incremento del 100 por 100 del haber regulador, compensación de esos daños a los que se ha de incrementar la cantidad ya reconocida por la Administración en la resolución impugnada.

Decisión de la Sala

El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo al entender que, “centrado el debate en la legalidad de la resolución impugnada en cuanto a la procedencia de que la indemnización deba fijarse en la concreta cantidad reclamada en la demanda”, no existir argumento alguno de estricta legalidad que justifique dicha pretensión.