El deficiente análisis de impacto económico no es suficiente para anular un reglamento

En este texto se analiza la sentencia del Tribunal Supremo, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª) 904/2023 de 3 julio

Planteamiento del caso

La tramitación de las disposiciones reglamentarias debe ajustarse a lo dispuesto en los artículos 127 a 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), así como en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG).

En concreto, el artículo 129 LPAC, al referirse a los «principios de buena regulación», determina las exigencias que deben ser observadas, con la preceptiva obligación de que en las exposiciones de motivos o en los preámbulos de las disposiciones generales «quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios».

En ese mismo sentido, el artículo 26-3º LG impone la necesidad de que toda propuesta de una disposición general contendrá una Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN)[1], instrumento que se impone como necesario en la elaboración y aprobación de los proyectos de leyes y reales decretos y cuya finalidad es, entre otras, la de recabar toda la información necesaria para determinar los efectos que la nueva normativa tendrá para los sectores afectados.

En el caso objeto de autos, en el que lo impugnado es el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, en la MAIN se parte de la premisa de que la reforma no comporta impacto económico ni cargas financieras y, en relación al impacto presupuestario, se declara que el Real Decreto de reforma «no conlleva un impacto presupuestario significativo puesto que se limita a integrar organizadamente obligaciones sin que ello suponga un gasto adicional…. «y se añade que se «incorpora una disposición adicional única sobre contención del gasto de personal que explica cómo con su aprobación no se requerirá ni el incremento de dotaciones, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal…».

Es decir, a juicio de la Administración proponente de la norma, su contenido no tenía incidencia significativa desde el punto de vista de las cargas presupuestarias, al entender que las nuevas competencias que se imponen a la Administración hidrológica pueden ser asumidas con los actuales medios materiales y personales ya existentes.

Lo que la parte recurrente reprocha a la aprobación del Real Decreto de reforma es no haberse atendido al principio de buena regulación, al entender que la MAIN no tiene el contenido exigido legalmente, siendo dicha exigencia un requisito esencial que viciaría, en su caso, de nulidad de pleno derecho la norma. Se sostiene por la recurrente que la MAIN sería nula porque no contiene un adecuado impacto presupuestario y, por tanto, vicia de nulidad la totalidad del Real Decreto de Reforma.

La parte recurrente entiende que la MAIN no tiene el contenido exigido legalmente. (Foto: E&J)

Razonamientos de la Sala

“Para que los defectos formales puedan tener relevancia, a los efectos de ocasionar la nulidad de una norma reglamentaria, deben ser de tal entidad que permitan concluir que el ejercicio de la potestad reglamentaria se ha ejercitado con una clara vulneración de las exigencia que impone un precepto de rango superior, que es el presupuesto de nulidad del artículo 47-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptos que en el caso de autos vendrían referidos a los que regulan la elaboración y contenido de la MAIN. Pero dicha vulneración ha de trascender al mismo contenido material de la norma”.

Es decir, «los presupuestos formales para la aprobación de los reglamentos han de interpretarse con el criterio finalista que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene aconsejando, con el fin de no incurrir en un excesivo formalismo, desconociendo que el procedimiento no tiene una finalidad en sí mismo considerado, sino en cuanto es garantía de que en la aprobación del reglamento se han salvaguardado todos los intereses afectados, en especial, los propios de la potestad reglamentaria de la que es titular la Administración que lo aprueba….».

Partiendo de esa premisa, al interpretar los defectos formales desde una óptica sustancialista y no meramente formalista, la jurisprudencia tiene declarado que «por lo que se refiere a la omisión de trámites, para que proceda la nulidad… es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental… Por ello, sólo cuando la omisión de trámites del procedimiento previsto para la elaboración de las disposiciones generales o su defectuoso cumplimiento se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, conllevará la nulidad de la disposición que se dicte.

Esta finalidad se traduce en una garantía ad extra, en la que se inscriben tanto la audiencia a los ciudadanos…, como la necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria, y en una garantía interna, encaminada a asegurar tanto la legalidad como el acierto de la regulación reglamentaria…»

En ese sentido, la sentencia 1227/2020, de 30 de septiembre, dictada en el recurso 36/2019 fijó las siguientes condiciones en relación con la posibilidad de apreciar vicios de nulidad de las disposiciones generales:

«1.º El procedimiento de elaboración tiene por finalidad garantizar la oportunidad, acierto y legalidad de la norma que se elabora, así como su oportunidad (cf. artículos 26.1 de la Ley 50/1997 y 129 de la Ley 133/2015).

Como procedimiento especial responde a la idea de administración participativa y para garantizar esos objetivos regula diversos momentos en los que se recaba el parecer ciudadano, en general o a través de organizaciones representativas, entidades afectadas y administraciones; además se recaban aquellos informes que sean preceptivos por serlo con carácter general o por exigirlos normas sectoriales.

2.º La jurisprudencia reconoce el rigor exigible en el cumplimiento de los trámites de ese procedimiento, pues se ventila la promulgación de normas que integran el ordenamiento jurídico, que se insertan en el sistema de fuentes, luego tienen una eficacia general y vigencia indefinida, de ahí que las ilegalidades reglamentarias tanto sustantivas como procedimentales sean causa de nulidad de pleno derecho (artículo 47.2 de la Ley 39/2015).

Ahora bien, no cabe olvidar que esa misma jurisprudencia sostiene una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales para, evitando caer en el puro formalismo, atender más a la finalidad a la que responden, en cuya valoración han de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate.

3.º La especialidad de ese procedimiento, aparte de sus diferencias estructurales respecto del procedimiento que finaliza con una resolución, lleva a modular el alcance de exigencias ordinarias como pueden ser, por ejemplo, la motivación, la idea de indefensión o respecto de la potestad ejercitada, el alcance de la discrecionalidad administrativa. Más intensa es, en cambio, la exigencia en este procedimiento de principios como el de trasparencia, seguridad, eficiencia o la exigencia de principios propios como es el de buena regulación (artículo 129 Ley 39/2015).

4.º También tiene declarado la jurisprudencia que a lo largo del procedimiento de elaboración de un reglamento -precisamente por ese principio participativo que lo informa- es frecuente que vaya cambiando la redacción del texto proyectado. Esto es normal, pero al no aplicarse el principio contradictorio la regla general es que no es exigible reiniciar una y otra vez los trámites de audiencia, información o recabar informes a medida que en ese proceso de elaboración va cambiándose el proyecto que se gesta.

5.º Esta regla general tiene como excepción aquellos casos en que los que en una nueva versión del proyecto se introducen cambios sustanciales, que afectan a los aspectos nucleares de lo proyectado».

Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)

Declara la Sala que, teniendo en cuenta las prevenciones establecidas por la doctrina jurisprudencial, “en el caso de autos no puede entenderse que el Real Decreto impugnado adolezca de vicios de nulidad de pleno derecho, a pesar de la insuficiencia del impacto presupuestario que la norma comporta”, respecto de lo que indica que “a la hora de examinar esa deficiente elaboración del análisis de impacto económico y presupuestario es cierto que la reforma afecta a determinados colectivos o agentes con las nuevas medidas de protección de la calidad de las aguas que se imponen ciertamente que ‘ayudará al alcance de sus objetivos ambientales y socioeconómicos, y en consecuencia, inducirá un efecto económico favorable que habrá de registrarse tanto a corto como a medio plazo’, pero que incidirá en dichos colectivos y agentes en la medida que deberán someterse a la nuevas medidas, sin que nada se haya evaluado en esa faceta de esa mejora medioambiental. Y en ese mismo sentido y por las propias configuraciones de los organismos de cuenca, ese aumento de la potestades y actividad administrativa sí comporta un claro impacto presupuestario[2], lo cual debió evaluarse en la MAIN.

Y, en fin, ya en relación con el apartado e) del mencionado artículo 2 del Real Decreto de 2017, resulta indudable que con la reforma se asume por las confederaciones un aumento de la actividad administrativa, en palabras del precepto, se debieron evaluar ‘las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia a las pequeñas y medianas empresas’. Nada de tales exigencias cabe apreciar en los términos generales en que se elabora la MAIN en los mencionados apartados”.

No obstante lo anterior, tales deficiencias no son consideradas de entidad suficiente para acarrear la nulidad del Real Decreto de reforma impugnado:

• en primer lugar, porque sin dejar de desconocer esas omisiones, en la misma MAIN se hace referencia a la premura de la reforma por su contenido que se imponía para que pudieran cumplirse las condiciones comprometidas con la Comisión Europea «para el libramiento del fondo europeo de recuperación en el ámbito de la componente … a través del Fondo de Restauración Ecológica y Resiliencia»;
• en segundo lugar, porque la casi totalidad de la reforma que se contiene en el Real Decreto impugnado venía impuesta por una normativa de superior rango (interna y comunitaria)[3]. Existe un nuevo argumento en favor de rechazar la petición de nulidad por el motivo que examinamos. Nos referimos a que las medidas adoptadas en la reforma, como todas las medidas en general, condicionan su eficacia a la integración en los respectivos planes de cuenca, a los que se hace referencia en el Real Decreto impugnado, cuya adaptación es uno de los fundamentos de la modificación del originario RPH. Pues bien, en dichos planes, que tienen naturaleza reglamentaria, pueden y deben ser examinadas las concretas medidas que se adopten con la reforma, determinado esa relevancia económica y presupuestaria;
• y, en tercer lugar, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, la inclusión en la Memoria Económica que acompaña a un proyecto de disposición administrativa de fórmulas estereotipadas sobre el nulo impacto económico o presupuestario que provocaría su aplicación, sólo tiene efectos invalidantes cuando la parte recurrente acredite que aquella apreciación era incorrecta, de donde resultaría la nulidad de la disposición si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto público el recurrente hubiera probado lo contrario. Y en el caso de autos, entiende la Sala que “no puede afirmarse que, por la naturaleza de la reforma, la vinculación de una normativa de superior rango y el desarrollo ulterior, no permita apreciar la incidencia que la reforma comporta en la actual estructura de la Administración Hidráulica, menos aún para hacer una declaración de nulidad de una norma cuya relevancia y efectos de toda índole parece que no cabe dudar porque, a la postre, lo que se cuestiona es la vulneración del principio de buena regulación que, por las circunstancias expuestas, no puede considerarse de entidad suficiente para comportar su nulidad”.

Notas

[1] La necesidad y utilidad de la Memoria se remonta a la Comunicación de la Comisión europea al Consejo y al Parlamento Europeo, denominada «Legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea«, de 16 de marzo de 2005 incluyendo, entre sus recomendaciones a los responsables políticos, «adoptar decisiones a partir de análisis minuciosos de las posibles consecuencias económicas, sociales y medioambientales de las nuevas propuestas legislativas. Este planteamiento integrado parte del principio de un estudio completo y equilibrado de todas las consecuencias y permite presentar un análisis exhaustivo y determinar, en su caso, el mejor término medio. Una de las ideas clave es que la minuciosidad y el alcance de una evaluación de impacto y, en consecuencia, los recursos que se le dediquen, sean proporcionales a la previsible naturaleza de la propuesta y sus probables consecuencias. Por último, las evaluaciones de impacto deben ir acompañadas de una amplia consulta, con tiempo suficiente para recibir las opiniones de todas las partes interesadas que deseen contribuir a la elaboración de nuevas medidas...»

Las recomendaciones fueron recogidas en la reforma de 2015 de la Ley de Gobierno que en el precepto mencionado hacía referencia a que la MAIN debería contener, entre otros, los siguientes apartados: «d) Impacto económico y presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma… e) Asimismo, se identificarán las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas». En definitiva, se trataba de incorporar a nuestro Derecho el principio de buena regulación establecidos en la recomendación comunitaria.

Las previsiones reguladas en los preceptos antes mencionados han sido desarrolladas por el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la MAIN, el cual se refiere en su artículo 2 a la estructura y contenido de dicho documento, puntualizando en sus párrafos d) y e) las exigencias de los mencionados impactos económicos y presupuestario, que comprenderán, al menos, «una referencia a los efectos en los ingresos y gastos públicos e incluirá la incidencia en los gastos de personal, dotaciones o retribuciones, gastos en medios o servicios de la Administración digital o cualesquiera otros gastos al servicio del sector público… La detección y medición de las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia a las pequeñas y medianas empresas. En aplicación del principio de eficiencia, la norma deberá evitar cargas administrativas innecesarias«.

[2] “… Dado que tales organismos, las Confederaciones Hidrográficas, de conformidad con lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas (artículos 21), se constituyen como organismos autónomos, con plena autonomía (artículo 22) y con patrimonio propio (artículo 38) e ingresos específicos procedentes, entre otros medios, de tasas, exacciones y precios autorizados (artículo 39) por la actividad administrativa asumida, lo cual comporta que la mayor actividad administrativa incida en dicho patrimonio”.

[3] “… el Gobierno, en cuanto que titular de la potestad reglamentaria, venía obligado –y con premura, como se justifica en la MAIN– a aprobar la reforma del RPH impuestas por normas de rango legal de tal forma que se debió justificar en esa normativa de superior rango la relevancia de la reforma que el Reglamento se limitada a ejecutar de manera imperativa. No era competencia del Gobierno, al asumir dicho mandato, poner objeciones a la reforma ordenada imperativamente en base a una incidencia económica y presupuestaria que pudo y debió evaluar esa normativa de superior rango. Y es que, en definitiva, no puede desconocerse la propia naturaleza de la norma que se examina, que es una reforma de una norma ya vigente y que se pretende adaptar a una nueva normativa tan compleja como es la gestión del agua, incardinada en el ámbito del cambio climático, con decisiva incidencia del Derecho comunitario y de esa circunstancia se deja constancia en la Exposición de Motivos. No se trata de una regulación ex novo de una materia en la que ciertamente las exigencias formales deben tener un rigor más cuidadoso, sino de una adaptación de una norma ya vigente a la nueva normativa, pero con el esquema de la ya vigente”.