El Supremo avala la retroactividad de la Ley del «solo sí es sí» y destruye la tesis de Igualdad

Pese a que ha decidido aumentar las penas a los dos condenados en el ‘caso Arandina’ al suprimirse un atenuante analógica, la Sala Segunda del Tribunal Supremo advierte que podrían haber sido mayores si no hubiese aprobado la reforma de la Ley del «solo sí es sí».

En lugar de los 10 años y un día de prisión que les hubiese correspondido con la anterior legislación, la Sala Segunda ha dejado la condena a los dos exfutbolistas en nueve años y un día.

El caso

En diciembre de 2019, la Audiencia Provincial de Burgos condenó a tres exjugadores de la Arandina Club de Fútbol a 38 años de prisión como autores de un delito de agresión sexual, con acceso carnal en forma bucal, respecto de la denunciante (menor de 16 años).

En aplicación de la doctrina de la cooperación necesaria, cada uno de los acusados fue condenado como autor por los hechos realizados por el mismo y como cooperador por lo realizado por los demás.

La Sala apreció la existencia de intimidación ambiental por el hecho de que los tres acusados agredieron a la víctima, en el piso de éstos, con la luz apagada y por sorpresa, sin que la menor pudiera reaccionar, debido a la diferencia de edad y complexión física de los acusados.

Carlos Cuadrado, Víctor Rodríguez y Raúl Calvo, ex jugadores de la Arandina Club de Fútbol. (Foto: EFE)

Esta primera sentencia fue recurrida y el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en marzo de 2020, absolvió a uno de los tres futbolistas y rebajó la pena a los otros dos.

En concreto, la Sala de lo Civil y Penal interpretó que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual, cometido en la persona de una menor, y apreció como atenuante analógica la cercanía de edad y la proximidad en el grado de madurez con la víctima.

No cabía apreciar que los futbolistas desconocieran la edad de la menor, ni que ignoraran que los actos sexuales con una menor de 16 años se hallan castigados por la Ley

Sin embargo, no se consideró probada la existencia de intimidación, al apreciar contradicciones en la declaración de la víctima. Consecuentemente, el Tribunal modificó los hechos probados, suprimiendo la referencia a la intimidación, y los calificó como un delito de abuso sexual a menor de 16 años, cuyo consentimiento carecía de trascendencia jurídica a partir de la reforma del Código Penal de 2015 que elevó la edad del consentimiento de 13 a 16 años.

Así las cosas, el TSJ terminó rebajando la pena de prisión a los otros dos futbolistas imponiéndoles cuatro años de cárcel a uno y tres al otro.

El Supremo eleva las penas, pero alerta que serían más altas sin la Ley del «solo sí es sí»

Ahora, estimando el recurso del Fiscal y acusaciones, la Sala Segunda del TS ha decidido agravar las penas a los dos exjugadores al suprimir una atenuante analógica que aplicó el TSJ, pero ha impuesto a los acusados una pena inferior en virtud de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida popularmente como la Ley del «solo sí es sí».

El efecto derivado de la estimación del recurso de la acusación es imponer a cada uno de los exfutbolistas la pena de nueve años y un día de prisión, pena inferior en un año a la prevista con anterioridad a la mencionada reforma del Código Penal y, por tanto, aplicable al ser más beneficiosa al reo.

Imagen de una manifestación de repulsa a la sentencia contra los cinco miembros de ‘La Manada’. (Foto: EFE)

La Sala de lo Penal interpreta que, en este caso concreto, no es posible aplicar la cláusula legal prevista en el art. 183 quater de la redacción anterior del CP (referida a que consentimiento libre de la menor de 16 años excluye la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima a la menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica) por carecer de cobertura legal.

Asimismo, el Alto Tribunal, a través de una nota informativa, ha anunciado que la Ley del «solo sí es sí» podrá aplicarse en beneficio del reo cuando se fije una pena inferior en aquellos supuestos en los que así proceda, pero analizando “caso por caso”, y “no de forma global”, tanto en asuntos pendientes de juicio, recursos de apelación y casación y en ejecutorias penales.

Por último, resulta necesario advertir que la resolución del TS incluye un voto particular del magistrado Ángel Luis Hurtado que interpreta que se debió mantener la citada atenuante analógica que ya aplicó el TSJ, con una leve reducción de penas al considerar también más beneficiosa la nueva redacción del CP.