El Supremo condena al Banco Santander por actuación desleal al vender productos de alto riesgo a un cliente

La Sala Civil del Tribunal Supremo, con fecha 8 de marzo de 2023, ha dictado sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Pedro Vela, por la que estima parcialmente la acción de nulidad de determinados contratos financieros y préstamos contratados por recomendación de Banco Popular Español, ahora Banco Santander, en un caso defendido por Zunzunegui Abogados.

El Tribunal Supremo entiende que tanto los Contratos Financieros a Plazo CFAs, swaps y opciones put, como los préstamos posteriores destinados a financiar las liquidaciones negativas, contratados por un notario, son contratos financieros vinculados, “al ir sucediéndose para salir al paso de los efectos de los anteriores”.

La sentencia concluye que, para el ejercicio de la acción de anulación del conjunto de los contratos encadenados, debe tomarse como dies a quo el de la consumación del contrato de fecha más reciente ya que “forman parte de un negocio jurídico único”.

El fallo, descrito en 85 páginas, tumba las resoluciones del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, que dictó sentencia  que absolvía a Banco de Santander, con imposición de costas al afectado así como la apelación vista por la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia  también con imposición de costas.

En consecuencia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación, asume la instancia y procede a examinar la nulidad por error vicio del consentimiento respecto a todas las contrataciones, concluyendo en la propia sentencia que ““no puede considerarse que la entidad de servicios de inversión cumpliera con los deberes de conducta e información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los swaps apalancados con opción put de venta”.

En particular, considera que, en la contratación de los swaps con put no influyó el perfil inversor del notario, porque “se vio arrastrado, en una especie de fuga hacia delante que también resultó desastrosa económicamente”.

Tribunal Supremo. (Foto: Archivo)

Fernando Zunzunegui, abogado del demandante, explica a Economist & Jurist que el Tribunal Supremo también remarca que la actuación del banco es desleal toda vez que viendo la “tesitura económica y personal” de su cliente, su única solución fue inducirle a “contratar estos nuevos productos de altísimo riesgo, como si fueran de cobertura y sin ofrecer la información a que venía legalmente obligado. No tenía sentido económico, solo podrían incrementarse las pérdidas”.

Esta cuestión supuso, según señala la sentencia, que “en vez de parar la hemorragia financiera a la que ya se había visto abocado el inversor por el devenir negativo de sus arriesgadas dos primeras inversiones, contribuyó a que la misma se agravara exponencialmente”.

Con esta motivación, el Pleno de la Sala Civil del Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa de este notario, que se vio abocado a una situación financiera grave.

Esta sentencia anula los swaps y dos opciones put por un importe de 1,7 millones de euros, con su financiación, por importe total de más de dos millones que debe reintegrarse con intereses al notario afectado por dichas operaciones financieras realizas con un elevado riesgo con el que no contó el Banco Popular en su momento.

Voto particular importante

La resolución cuenta con un voto particular del magistrado Juan María Díaz Fraile, al que se adhiere José Luis Seoane Spiegelberg. Su discrepancia se concreta en que los fundamentos asumidos por la propia Sala rectamente aplicados “deberían haber conducido a la estimación también de la pretensión de los demandantes de anulación de los dos contratos financieros a plazo, sin embargo, eso no fue así”.

Dicho voto particular critica la decisión de la Sala, que da por probado que en estos dos primeros contratos CFA no hay vicio en el consentimiento porque el notario el empleado del Banco Popular le leyó la información del contrato.

“No basta con esa lectura del contrato para informar de los riesgos porque no se le dio ninguna información precontractual”, apunta el contenido de dicho voto particular en uno de sus demoledores argumentos.

De hecho, Zunzunegui puntualiza que “se le dijo que era un depósito estructurado sobre acciones y que podría deshacer el producto cuando quisiera, pero al llegar la crisis de Lehman Brothers, acude a vender y se encuentra con otro producto financiero más sofisticado”.

En dicho voto, Diaz Fraile subraya a lo largo de 30 páginas que las mismas razones para considerar nulos los swaps también existe de los CFA. Ahí discrepa del voto de la mayoría y por eso redacta el citado Voto Particular con la intención de que anularan todos los contratos financieros y no solo los dos últimos swaps, como hace la Sala Civil del Supremo.

El voto particular destaca que “el hecho de que el cliente sea notario no comporta que sea experto en productos financieros complejos” y, además, “no consta ninguna experiencia previa del cliente en este tipo de productos financieros”. También se destaca el derecho del demandante a que la gran confianza depositada en el empleado del banco no se viera defraudada.

Fernando Zunzunegui. (Foto: E&J)

En consecuencia, determina que ni el perfil del cliente ni la cuantía y elevado riesgo de las operaciones contratadas pueden desvirtuar la presunción del error donde se recrimina al Banco Popular que no extremara las precauciones a nivel financiero con su cliente y “añadiera riesgo a estas operaciones de derivados apalancadas que son del máximo riesgo”, según dice el fallo

La importancia de la sentencia

Fernando Zunzunegui, socio fundador de Zunzunegui Abogados, cree que es una sentencia importante a nivel doctrinal bien fundamentada en todos sus detalles. “A lo largo de los años se ha ido construyendo una jurisprudencia que en los primeros fallos judiciales fue contra el consumidor, esta interpretación ha ido evolucionado en los últimos años anulándose los swaps por vicio en el consentimiento y falta de transparencia”.

Desde su punto de vista, destaca que “el Tribunal Supremo sanciona la inaceptable actuación de Banco Popular, que procedió a recomendar a un notario y a su mujer la contratación de productos financieros con potenciales resultados ruinosos para, a continuación, en vez de parar la hemorragia financiera a la que ya se habían visto abocados, agravarla al inducir la contratación de swaps con opciones como supuestas coberturas que a la postre multiplicaron la pérdida”.

Para ese jurista, esta sentencia es importante en distintos niveles. “Uno es de la caducidad, admite el recurso de casación que planteamos pese a que el Banco de Santander alegaba que había caducado. Establece que la caducidad en swaps encadenados en financiación es desde el vencimiento de la última operación. Las operaciones se remontan a 2007, pero no han caducado porque ha sido un encadenamiento contractual”.

En este caso “no había caducidad cuando presentamos la demanda. El vencimiento del swap fue en el 2016, presentamos la demanda en el plazo que marca la ley de cuatro años de caducidad en abril del 2018, aunque las operaciones se iniciaron años atrás son swaps encadenados que caducan en el momento del vencimiento del ultimo de esta cadena”

Para el Tribunal Supremo se está hablando de una cadena de contratos dos CFAS y dos swaps con sus pólizas de crédito y la caducidad es el vencimiento del último derivado, de ahí que se desestimasen los argumentos del Banco de Santander sobre la caducidad de la reclamación judicial, como queda avalado a lo largo de este importante fallo judicial.

Al mismo tiempo, la sentencia define al notario como una persona con escasa cultura financiera. Indica el fallo que puede ser un experto jurídico pero no es experto en derivados financieros, con lo cual se le aplica la doctrina del cliente minorista “tras ser desestimada en primera instancia y en la Audiencia Provincial, el Supremo admite recurso de casación dejando viva la acción de nulidad que planteamos para luego anular los swaps  de esa cadena por importe de dos millones de euros que tiene el Banco de Santander que devolver”.

Zunzunegui reconoce que es un tema de notable complejidad pero que el Pleno del Tribunal Supremo ha analizado con detalle en este reciente fallo a través de casi cuarenta páginas, con otras tantas para el mencionado Voto Particular ya comentado “Estamos hablando de cuatro operaciones de gran riesgo que con nuestro recurso de casación curiosamente se anulan los dos posteriores en forma de swaps que no habían caducado porque presentamos la demanda antes del vencimiento del último”.