José María Macías, vocal del CGPJ: “El Gobierno ha intentado hacer una amnistía por la puerta de atrás y no ha sabido hacerlo”

El auto de la Salsa Penal del Tribunal Supremo que revisa las penas impuestas a los condenados del procés en cuanto al delito de sedición y el de malversación ha sido motivo de reacciones por parte de varios operadores jurídicos. En su sentencia, los magistrados del Alto Tribunal no asumen el nuevo tipo de malversación atenuada que el Gobierno y ERC esperaban que se aplicara a los hechos juzgados y sostienen que la malversación cometida debe seguir estando castigada con las penas más altas, lo que lleva a la inhabilitación de los principales cabecillas hasta los años 2030 o 2031.

El Supremo desliza una seria crítica a la reforma penal pactada con los propios condenados por el procès. La eliminación del delito de sedición deja ahora un «espacio intermedio» despenalizado, entre la rebelión y los desórdenes públicos, según la sentencia.

Y ese espacio «puede alojar en el futuro conductas gravemente atentatorias al sistema constitucional, en el que la observancia de las leyes y el incumplimiento de las resoluciones judiciales, si no fueran acompañados de una violencia preordenada a esos fines o no implicaran actos de violencia o intimidación sobre las personas o las cosas, quedarían impune”, añade.

José María Macías, Vocal del CGPJ. (Foto: CGPJ)

Una reforma mal concebida

José María Macías, vocal del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), afirma que el Supremo no ha entrado en el juego del Gobierno “se ha limitado a hacer una reflexión técnica impecable. Al margen de decir que la sedición ha desaparecido y aclara que los desórdenes públicos es otra cuestión diferente. De esta forma, subraya que al despenalizar este delito queda el Estado desprotegido”.

En su opinión, “aquí se ha querido hacer una amnistía por la puerta de atrás y no han sabido hacerlo. Han querido camuflarlo en la mentira de que era una manera de equipararnos con Europa, pero no han sabido hacerlo bien”.

Respecto a la reforma de la malversación, Macías destaca que “es evidente que han intentado llevar adelante una operación inconstitucional de violación de reserva de la jurisdicción, es decir se aprueba una ley con el exclusivo objetivo de dejar sin efecto una sentencia, eso es contrario al artículo 117 de la Constitución. Es difícil justificar que tras la desaparición de cientos de millones de euros no pasa nada”.

Para este magistrado “si quieres dejar sin efecto una sentencia penal debes asumir todas las consecuencias e indultas. Se trataría de explicar a la opinión pública por qué este tipo de conducta se merece el perdón del Gobierno y asuman sus consecuencias. En lugar de ello han hecho esta operación que antes he comentado y ocultan lo que era un indulto o amnistía que no se atreven a hacer”.

Desde su punto de vista, sorprende la torpeza infinita a la hora de redactar dicho cambio normativo “han hecho una construcción de la malversación que en el auto señalan que se remontan al periodo preconstitucional de nuestro país de la malversación y han ignorado conceptos básicos de la jurisprudencia sobre el significado de la apropiación o del ánimo de lucro y han construido un tipo jurídico poco lucido”.

Sobre este auto, el magistrado del CGPJ indica que “se resalta que si esa consulta popular es calificada de ilícita por un tribunal eso ya no es un fin público, sino que es un fin ilícito. Al mismo tiempo, el concepto de apropiación surge desde el momento que el dinero que tiene un fin se dedica a otro, primero se ha hecho de uno, con lo cual apropiación sigue habiendo y el concepto de ánimo de lucro no es solo enriquecerse sino obtener cualquier tipo de ventaja”.

Sobre un posible goteo de reducciones de penas en el nuevo delito de malversación, al igual que está surgiendo en la Ley Solo sí es sí, este magistrado señala que “es previsible que se evite. A nivel de sedición, delitos según decía el magistrado Llarena en su auto desde 1995 y hasta aquí es la única vez que se ha condenado por sedición”.

En cuanto a cuestiones de malversación “con esta doctrina del Tribunal Supremo, aquí no va a pasar lo de la Ley Solo si es si, por los encajes que ha hecho el Supremo. Seguimos estando en la malversación agravada”.

Salvador Viada, fiscal del Tribunal Supremo. (Foto: E&J)

Postura «razonable» de la Sala

Por su parte, Salvador Viada, fiscal del Tribunal Supremo y vocal de APIF en el Consejo Fiscal, tras la lectura de este detallado auto de más de 40 páginas, del que ha sido ponente el presidente de la Sala Segunda Manuel Marchena, señala que “es un análisis muy claro que sigue las tesis del magistrado Pablo Llarena, donde destaca la posición de la Abogacía del Estado, que plantea la irrelevancia penal de lo que ocurre pese a que se habla de fondos públicos”.

Para este fiscal, “la otra cara de la moneda es la posición de la fiscalía. La fiscalía, que tiene esa posición controvertida por su proximidad al Gobierno, deja claro su independencia extraordinaria en estas cuestiones El equipo de fiscales lo ha hecho realmente bien”.

Respecto a la cuestión de fondo, Viada indica que “es perfectamente razonable la posición de la Sala Penal en relación a la malversación. No se puede beneficiar de un tipo atenuado porque hay que seguir una coherencia jurídica elemental. Es absurdo que una persona que dedique un dinero que utiliza para cometer delitos se quede solamente con una pena de multa. No tiene sentido”.

Al mismo tiempo recuerda que “el Supremo es inflexible y deja claro que al suprimir el delito de sedición no cabe la opción de crear otro tipo de desórdenes públicos. No hay un trasvase hacia ese delito salvo en el caso de Cuixart y los Jordis, pero en principio todos se van a beneficiar como es el caso de Carmen Forcadell que se beneficia plenamente de la reforma de la sedición”.

En cuanto a la malversación indica que “habrá que ver los tipos concretos y lo que ha hecho cada uno, pero da la sensación que la interpretación del Supremo es la misma que se mantenía antes de la reforma del 2015. Volvemos a la jurisprudencia anterior, el que destina bienes públicos para cometer delitos es igual que el que destina esos bienes para quedárselos. La aplicación publica diferente no se refiere a cometer delitos sino a aplicar otras partidas presupuestarias a otras finalidades públicas”.

Con esta reforma, “conductas como el despilfarro ya no está penada como estaba con la entrada en vigor de esta reforma del 2015, que ahora se reconvierte. Ahora, a las personas que les afecta el tipo penal, que serán pocas, es posible que les beneficie, pero a todos aquellos que cometan los delitos tradicionales de malversación se quedarán como están”.

Para este experto “esta forma de legislar no dice nada bueno de ningún Gobierno. Establecer castigos pensando en quién va a afectar es una mala política legislativa. Y aquí sabemos los nombres y apellidos de los beneficiarios cuando el Código Penal está pensando para regular conductas generales. Creo que la Sala Penal ha estado a la altura y ha evitado que ciertos límites se puedan sobrepasar”.

Respecto a las acciones futuras que puedan emprender los abogados de Junqueras y el resto de encausados del procés “es difícil que el Tribunal Constitucional puede admitir el recurso que planteen. Debería probarse, cuestión complicada, que es inconstitucional la interpretación de la norma que hace el Tribunal Supremo que no es el caso realmente. Tampoco creo que tenga recorrido en Europa, porque no se han vulnerado derechos humanos”.

Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. (Foto: Morales Abogados Penalistas)

Sedición versus desórdenes públicos

Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y socio director de Morales Abogados Penalistas, aclara que este auto del Supremo no le ha sorprendido. “Respecto de la sedición era un efecto obligado de la reforma de 2022, que supone una Ley sobrevenida favorable al reo con efecto retroactivos y que despenaliza la sedición”.

“Tampoco es sorpresiva la resolución por lo que afecta a la malversación agravada; la reforma de 2022 no impacta en la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada desde hace años respecto de los límites de la figura delictiva y de lo que supone el ánimo de lucro y el aprovechamiento ilícito producto de la malversación de caudales públicos.”, apunta.

En cuanto a la resolución del Supremo, indica este experto que “tras la derogación del delito de sedición solo podrán aplicarse los desórdenes públicos agravados cuando se constate el uso de violencia. Esta decisión del TS es entendible si se acoge un concepto tradicional de delitos contra el orden público ligados a un concepto también tradicional de violencia”.

En su opinión, “era posible una interpretación distinta en el sentido de que los desórdenes públicos agravados podrían haber llegado a ser aplicables”.

“Para alcanzar esta interpretación alternativa, que creo que estaba entre las pretensiones del Gobierno al impulsar la reforma, era preciso interpretar el bien jurídico orden público en un sentido normativo y en clave constitucional, de manera que los desórdenes públicos pueden llegar a suponer un atentado al orden público constitucional; este cambio de visión en el bien jurídico protegido podría haber vinculado a un cambio interpretativo proyectable también al concepto de violencia” comenta. “No ha sido esta la vía por la que ha optado el Tribunal Supremo”, destaca Fermín Morales.

En cuanto a la malversación agravada, “el auto del Supremo respalda las tesis del juez Llarena; en efecto la decisión del TS recoge la interpretación que semanas atrás formuló en un auto el Juez Pablo Llarena. Esta decisión no sorprende por cuanto recoge una consolidada interpretación jurisprudencial de lo que supone el ánimo de lucro en los contornos típicos del delito de malversación de caudales públicos”, subraya

“De esta manera, la figura penal acoge no solamente el apoderamiento propio de dinero público malversado, sino también formas de malversación que implican un ánimo de lucro indirecto o paralelo, en términos de aprovechamiento o ventaja económica derivada del manejo desviado de fondos públicos. Por consiguiente, era esperable esta decisión del TS en el sentido de mantener las condenas de malversación de fondos públicos” indica.

Respecto a los recursos existentes que quedan pendientes, Morales indica que “en el plano del ordenamiento español solo les cabe el recurso de amparo ante el TC, aunque no observo que esta vía de recurso pueda ser muy viable. Posteriormente queda abierta la vía de recurso a las instancias europeas”.

Eva Tomás, abogada penalista del Bufete Trallero. (Foto: Bufete Trallero)

Malversación agravada, justificada

Por su parte, Eva Tomás, abogada penalista del Bufete Trallero, destaca que “el delito de desórdenes públicos incorpora como elemento nuclear la ejecución de actos concretos de violencia o intimidación.

A su juicio, “era esperable, pues, que el Tribunal Supremo, a la vista de los hechos probados de la sentencia, no apreciase dicha conducta en al menos algunos de los condenados por sedición, pues el análisis de su concurrencia, por mandato del principio de culpabilidad, tiene que ser individual”.

Esta abogada aclara que, en todo caso, respecto de los señores Cuixart y Sánchez el Tribunal sí ha considerado aplicable el delito de desórdenes públicos (actual artículo 557 el Código Penal y anterior 544), con independencia de que ello no tenga efectos prácticos porque la pena asociada se encuentra ya extinguida”.

En cuanto a la malversación, Tomás recuerda que “fuimos muchos los que abogamos por la aplicación del nuevo tipo agravado del artículo 432 CP sobre la base de que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo apreciaba ‘ánimo de lucro’, además de en los casos de puro enriquecimiento del autor, en los supuestos de disposición de la cosa como propia con disminución ilícita de los caudales públicos”.

Desde su punto de vista “esta interpretación impedía, como así ha sido, considerar que la financiación de un referéndum ilegal con patrimonio público pudiera quedar al margen de esa finalidad lucrativa, por lo que la respuesta del Tribunal Supremo no resulta en absoluto extraña”.

Sobre la anulación del delito de sedición, y ante la posibilidad de que se pudiera volver a cometer el tipo de delitos como el del 1 de octubre con inmunidad, esta abogada indica que “los hechos no suelen suceder dos veces de idéntica forma y la aplicación del Derecho Penal está llena de matices”.

“Ahora bien, es evidente, en mi opinión, que la desaparición del delito de sedición ensancha los márgenes de la impunidad y elimina de nuestro ordenamiento jurídico la protección de bienes jurídicos esenciales, como la integridad territorial, la paz social y el respeto al orden constitucional, los cuales desbordan la actual redacción del delito de desórdenes públicos y que no encontrarían tampoco amparo en el delito de rebelión cuando no concurra la violencia exigida por el artículo 472 y siguientes del Código Penal”, aclara la letrada.

Eva Tomás subraya que “en consecuencia, entre el delito de desórdenes públicos y el de rebelión se ha establecido un espacio de impunidad, que el propio Tribunal Supremo apunta, en el que efectivamente podrían situarse conductas irrelevantes a efectos jurídico-penales que antes estaban castigadas por el delito de sedición”.

Sobre la malversación agravada y la opción que cierre la puerta a que se rebajen otras condenas, esta experta indica que “esta sólidamente argumentada y no es una interpretación novedosa”.

“La vigente redacción del delito de malversación del artículo 432 del Código Penal exige un ánimo de lucro que no puede reducirse al simplismo del beneficio económico personal, sino que abarca el uso del patrimonio público como si fuera propio, dándole un destino alejado de los intereses públicos que se gestionan. En este sentido, se descarta la identificación del elemento lucrativo con el mero provecho patrimonial, equiparándolo, con acierto, a los deseos e intereses particulares del gestor público con independencia de su naturaleza y siempre que su finalidad sea ilegal y produzcan un efecto negativo sobre los fondos públicos”, comenta.

En su opinión, “esta interpretación del Tribunal Supremo, que es como digo coherente con su reiterada jurisprudencia, sentará las bases de otras eventuales revisiones de condena, sin perjuicio de que en materia penal siempre hay que estar a las concretas circunstancias del caso analizado, de modo que nada impediría que esta misma exégesis hiciera posible la revisión de condena en otros casos si sus condiciones son distintas a las acaecidas en el procés y pudiera observarse en ellas una simple desviación presupuestaria que condujese a la aplicación del delito de malversación más beneficioso del artículo 433 Código Penal”.

En cuanto a los recursos que podría instar la defensa de estos políticos independentistas, recuerda que “las defensas podrán solicitar la nulidad de la resolución en el plazo de 20 días hábiles, lo que a priori tendrá escaso recorrido porque la decisión recae sobre los mismos magistrados que han dictado el ato de 13 de febrero pasado. Una vez dictada la resolución que declare, en su caso, no haber lugar a la nulidad, podrá formularse recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”.