Las madres que soliciten el subsidio para mayores de 55 años se pueden beneficiar de 112 días cotizados por cada hijo

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha emitido una sentencia con la que sienta doctrina que afecta a una parte de las mujeres solicitantes del subsidio por desempleo para mayores de 55 años. El Supremo ha fallado que si una mujer no estaba trabajando cuando alumbró a sus descendientes, por cada uno de ellos habrá de simular que cotizó durante 112 días.

El caso parte de la demanda interpuesta por una mujer de 65 años que en enero de 2019 solicitó el subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 55 años, lo cual le fue denegado por el Servicio Público Estatal de Empleo (SEPE) porque no había cotizado al menos seis años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo.

Según los datos de la Seguridad Social, las cotizaciones de la trabajadora a regímenes que protejan la contingencia por desempleo ascienden a 1861 días. La mujer, madre de tres hijos, comenzó su vida laboral en julio de 1996.

La trabajadora recurrió a los tribunales y mediante sentencia 70/2020 de 2 de marzo el juzgado de lo Social número 4 de Jaén estimó la demanda y declaró el derecho de la trabajadora a percibir el subsidio para mayores de 55 años desde la fecha de solicitud.

Advierte el juzgado que “la literalidad del artículo 235 Ley General de la Seguridad Social (LGSS) abocaría a dar la razón al SEPE, pero la finalidad del precepto (compensar a la mujer que se vio compelida a abandonar el mundo laboral como consecuencia de la maternidad) lleva a conclusión diversa”. Invoca, de manera central, la sentencia del TSJ Cataluña 1581/2015 de 3 de marzo (recurso 6619/2014) así como la doctrina sentada en las resoluciones del propio Tribunal Supremo de 14 junio 2016 (recurso 173/2015) y 973/2016 de 22 noviembre.

Tribunal Supremo. (Foto: Cadena Ser)

Disconforme con esa solución, el SEPE interpuso recurso de suplicación denunciando la infracción de los artículos 235 y 274.4 de la LGSS, por haber reconocido la sentencia de instancia el subsidio computando la cotización ficticia por parto prevista en el art. 235 LGSS.

Desestimación del TSJ de Andalucía

El recurso del organismo público fue visto por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía (Granada) que en la sentencia 2802/2020 de 15 diciembre da la razón al SEPE y revoca la sentencia de instancia.

Según explica el Supremo en su fallo, el TSJ argumentó que “en el supuesto del subsidio por desempleo para mayores de 55 años no resulta de aplicación el beneficio del artículo 235 LGSS, consistente en cotización ficticia por parto para las prestaciones contributivas de jubilación e incapacidad permanente”. El TSJ descarta que el problema esté resuelto por la sentencia del Supremo 973/2016 de 22 de noviembre de 2016. A juicio del tribunal, “debe aplicarse el precepto legal en sus estrictos términos, puesto que el tenor de la norma es claro sin que el legislador haya optado por ampliar este beneficio a prestaciones como la presente”.

Ante este revés judicial, la trabajadora decide recurrir en casación ante el Tribunal Supremo. En su sentencia, cuyo ponente ha sido al magistrado Antonio Sempere, el Alto Tribunal analiza la legislación y muy especialmente la Disposición Adicional 44 de la LGSS, incorporada a la norma a través de la Disposición Adicional 18.23 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Según esta Disposición Adicional, que se refiere a las cotizaciones ficticias, “a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda”.

El problema surge porque el artículo 235 de la LGSS, que tiene una redacción prácticamente igual a la de la disposición adicional, establece el beneficio de las cotizaciones ficticias solo “a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente”, no de desempleo. Además, el artículo 274 de la LGSS incluye en su apartado 4 que pueden acceder al subsidio los mayores de 55 años que “hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral”.

El magistrado Antonio Vicente Sempere, ponente de la sentencia. (Foto: UPC)

De este modo, en el caso analizado por el Supremo, eso se cumpliría solo si a la mujer solicitante se le tuvieran en cuenta esas cotizaciones “ficticias” por nacimiento de hijo.

Naturaleza del subsidio

En su fallo, la Sala del Supremo relaciona la naturaleza de este subsidio, que es” similar a una verdadera pensión”; su finalidad, enlazar con la jubilación y la conexión con la pensión de jubilación. Los magistrados relacionan todo ello con la protección de los trabajadores en caso de desempleo y la perspectiva de género en el caso de las mujeres que han visto dificultado su acceso al mercado laboral.

En este sentido, recoge la sentencia que “ninguna duda cabe sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas”. Abundando en esta idea, el tribunal sostiene que la finalidad del precepto cuestionado “no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la Seguridad Social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues es esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo” como consecuencia de la maternidad.

Teniendo en cuenta estos argumentos, el Supremo falla que “a efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto (artículo 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia tanto de la pensión de jubilación (15 años en total: artículo 205.1.b LGSS) cuanto del propio subsidio (6 años por desempleo: art. 274.4 LGSS). A esa conclusión accedemos a partir de una interpretación teleológica, sistemática, en clave constitucional y con perspectiva de género”. “Conviene advertir”, remata el Alto Tribunal, “que no estamos preconizando la extensión del beneficio a otras prestaciones de Seguridad Social, ni siquiera a otros supuestos de protección por desempleo”.