Un extranjero casado con española puede capitalizar el paro cuando regresa a su país

Las personas extranjeras casadas con españolas que decidan regresar a su país tienen derecho a capitalizar la prestación por desempleo siempre y cuando exista el compromiso por su parte de que no van a regresar a España en tres años. Así lo ha fallado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ante un recurso de casación interpuesto por un ciudadano ecuatoriano casado con una española y que pidió capitalizar el paro.

El demandante solicitó en octubre de 2013 el abono acumulado y anticipado de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros que retornan a su país de origen, que fue inicialmente reconocido. De este modo, le fueron abonados 4.785 euros correspondientes al 40% de la cuantía total de la prestación pendiente de percibir en España. Se le indicó que para percibir el abono del 60% restante, debería comparecer personalmente en la representación diplomática u oficina consular española en el país de origen para acreditar su retorno al mismo, entregando en dicho momento la tarjeta de identidad de extranjero de que es titular.

Sin embargo, el demandante recibió un escrito de la Embajada de España en Ecuador en el que le informan que, para poder cobrar el 60% del importe de la prestación por desempleo, tenía que renunciar a la nacionalidad española que no tenía y estaba en trámite, y que si su NIE es comunitario no podía acogerse al retorno voluntario.

Servicio Público de Empleo (Foro: SEPE)

Este escrito llegó a la oficina de prestaciones de Murcia, que contestó al mismo que procedía la revisión y revocación de la resolución de aprobación de abono acumulado por retorno voluntario, por tener permiso de residencia comunitario al haberse casado con una ciudadana española, por lo que su solicitud se regulaba en ese caso por la normativa de los ciudadanos comunitarios.

Resolución sin efecto

En marzo de 2014 es dictada una resolución sobre la revocación de prestaciones por desempleo por la que se acordó dejar sin efecto el derecho que la había sido reconocido, puesto que la tarjeta de residencia que poseía era por ser familiar de una residente comunitaria, y no era de aplicación Artículo Único del RDL 4/2008.

El solicitante del subsidio presentó una demanda ante los tribunales que fue desestimada por el Juzgado lo Social número 3 de Murcia. La misma suerte corrió el recurso de súplica interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia. Esta instancia judicial sigue el argumento expuesto por el juzgado de instancia en su auto y subraya que no consta que el demandante entregase el Número de Identidad de Extranjero (NIE), tal como exige el artículo 4.2.b del Real Decreto 1800/2008.

La sentencia del TSJ de Murcia entiende que, como el solicitante posee el derecho a ingresar libremente en España está imposibilitado de asumir el compromiso de no regresar en el plazo de tres años, tal como establece el RDL 4/2008. Sin embargo, en la sentencia del Supremo, cuyo ponente ha sido Antonio Vicente Sempere, los magistrados afirman no compartir esa interpretación. A su juicio, lo que exige el bloque normativo sobre capitalización por desempleo es «asumir el compromiso de retornar a su país de origen y el de no retornar a España en el plazo de tres años para residir y/o realizar una actividad lucrativa o profesional por cuenta propia o ajena».

“En consecuencia”, añaden, “no estamos ante una prohibición normativa de regresar a España, sino ante la voluntaria renuncia (temporal) a ejercer un derecho. Si el sujeto no opta por la capitalización del desempleo tampoco debe asumir este singular deber”. Además, “El ‘compromiso’, precisamente, deriva de que el solicitante de la capitalización del desempleo acepta el gravamen de referencia. No es que el RDL 4/2008 lo imponga de manera automática y consecutiva, sino que lo establece como condición”, aclara el Alto Tribunal.

A este respecto, señalan que, en el caso del compromiso de no regresar a España en tres años “la utilización del mismo término (‘compromiso’, ‘comprometerse’) para aludir a la aceptación de que se vuelve al país de procedencia y, al tiempo, se desiste de desarrollar actividad productiva en España indica que estamos en presencia de una manifestación de voluntad unilateral y recepticia, ni más ni menos”. En cualquier caso, explican que “el cumplimiento de este requisito no supone abdicación del derecho a la libre circulación que se posee como cónyuge de nacional comunitaria”. Primero, porque se trata de una situación temporal. Segundo, porque es algo reversible, con independencia de las consecuencias que deriven de su desconocimiento.

El magistrado Antonio Vicente Sempere, ponente de la sentencia. (Foto: UPC)

En lo tocante a la exclusión del beneficio, el Supremo recuerda que “quienes aparecen excluidos de la institución examinada son los trabajadores nacionales de países que formen parte de la Unión Europea o del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza, conforme al apartado 3 del artículo único del RDL 4/2008. Puesto que estamos ante una excepción que es restrictiva del derecho contemplado en la norma, debemos desterrar su aplicación analógica. La incorporación de nuevos colectivos de personas excluidas de la capitalización del desempleo debe proceder del propio legislador y no del intérprete”, señala la sentencia.

Beneficios específicos

En este apartado, incide en que “hay que tener en cuenta que el cónyuge, (ecuatoriano en nuestro caso) de ciudadana española accede a importantes beneficios específicos por esa condición, plasmados en las previsiones del RD 240/2007”.” Ahora bien”, aclara el auto, “eso no lo convierte en nacional de España u otro país de los equiparados a efectos de la exclusión del beneficio litigioso”.

“Los beneficiarios de la posible capitalización son los extranjeros nacionales de países que, en cada momento, tengan suscrito con España convenio bilateral en materia de Seguridad Social. No aparece exclusión alguna referida a su condición familiar o a cualquier otra circunstancia”, explica la sentencia, en la que queda consignado que “la interpretación literal del precepto sobre sujetos incluidos y la proscripción de la analogía respecto de las normas que establecen excepciones juegan en favor de la concesión del beneficio”.

Tanto la resolución del Servicio Público de Empleo como la sentencia del TSJ establecen que la regulación que debe aplicarse es la establecida para los ciudadanos comunitarios pues resulta incompatible con la posibilidad de acogerse a ese abono anticipado y acumulado de la prestación contributiva de desempleo para ciudadanos no comunitarios que retornan voluntariamente a su país de origen, algo que no comparten los magistrados de la sala del Supremo.

Los magistrados del Alto Tribunal afirman que “no consideramos que los dos bloques normativos deban relacionarse de manera excluyente, de modo que el juego de uno impida la operatividad del otro. Más bien se trata de previsiones complementarias y alternativas. Es decir, que el beneficiario de la prestación por desempleo sea extranjero y posea los beneficios propios de su condición conyugal de una española le concede opciones o posibilidades adicionales, pero no le restringe las que son inherentes a su condición de persona extranjera”.

Al recurrente se le ha denegado la capitalización porque posee los beneficios propios de los ciudadanos comunitarios y del Espacio Económico Europeo previstos en el Real Decreto 240/2007, “pero quien está en condiciones de capitalizar el desempleo y regresar a su país de origen tiene el derecho a hacerlo, que no la obligación. El ejercicio del derecho específico (percibir la prestación en estas condiciones) comporta una restricción del genérico (circular y desarrollar actividades en España), pero la misma forma parte de la propia institución, es aceptada libremente y. además, puede revocarse afrontando las consecuencias de ello”, señalan los magistrados.

“La incompatibilidad, por tanto, al igual que sucede, salvadas las distancias, en materia de prestaciones de Seguridad Social, significa que no pueden disfrutarse al mismo tiempo las dos condiciones, pero es el sujeto afectado quien debe optar libremente por una de ellas. Acceder a la condición de cónyuge de española no significa perder los beneficios inherentes a la propia nacionalidad, sino obtener un estatuto adicional de posibilidades”, establece la sentencia.

Una vez analizada la normativa, concluye que “la persona que ostenta una nacionalidad extranjera, aunque esté casada con otra de nacionalidad española y amparada por el RD 2407/2007, tiene derecho a capitalizar la prestación por desempleo en las condiciones previstas por el RDL 4/2008”.