La abogacía valora la nueva cuestión de inconstitucionalidad: “Hay jueces que deniegan automáticamente la custodia compartida”

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha acordado plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del Código Civil, habida cuenta de su eventual oposición con el interés superior del menor consagrado en nuestra Carta Magna.

Como es sabido, este precepto establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Consecuencia de lo anterior, una vez examinado el auto de 11 de enero de 2023, son muchos los interrogantes que nos abordan: ¿En qué se fundamenta la cuestión de inconstitucionalidad? ¿Por qué es relevante en los asuntos de Derecho de familia? ¿Qué riesgos esconde el controvertido precepto? En la práctica, ¿se instrumentaliza este precepto para evitar que se acuerde la guarda y custodia compartida?

El precepto, otra vez en la mesa del Constitucional

“No resulta ajena la reciente cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Civil del TS en relación al art. 92.7 del Código Civil, la cual ya fue planteada anteriormente por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Jerez en el año 2020”, explica Delia Rodríguez, fundadora y socia directora de Vestalia Abogados. “Nuevamente se vuelve a poner en tela de juicio la redacción del mencionado precepto, introducido a través de la reforma del año 2005”, añade.

Delia Rodríguez. (Foto: Vestalia Abogados)

En su auto, “el TS considera que, dada la redacción del referido artículo, podría existir una vulneración del interés superior del menor, consagrado en el art. 39 de la Constitución Española, así como del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la Convención de los Derechos del Niño y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, subraya la letrada.

Según la experta, la cuestión aquí debatida “no resulta baladí para los procedimientos de familia, pues el Alto Tribunal considera que pueden existir otras medidas menos gravosas que alcancen la misma finalidad perseguida, salvaguardando la integridad física y psíquica de los menores y ponderando en cada caso las circunstancias familiares concretas”.

La actual redacción “resta discrecionalidad al juez”

A la hora de especificar los riesgos que entraña el art. 92.7 del CC, Enrique Sainz Rodríguez, abogado en Fuster-Fabra, destaca tres:

En primer lugar, “si apartamos al menor de uno de sus progenitores durante la investigación de la causa penal y después se dictamina que es inocente, puede resultar contraproducente para dicho progenitor por cuanto durante ese tiempo ya se ha asentado una estabilidad del menor con el progenitor no investigado. ¿Bajo qué criterio el juez va a fijar ahora una compartida a un padre que lleva un año sin ver a su hijo?”, se pregunta el experto en Derecho de familia y sucesorio.

En segundo término, “puede pasar, y de hecho ocurre con mucha frecuencia, que ambos progenitores se crucen denuncias de modo que, por aplicación estricta de dicho artículo, ninguno de ellos podría ostentar la custodia. ¿Qué hacemos en estos casos? ¿Damos temporalmente la custodia a los servicios sociales?”, se plantea el abogado.

Por último, Sainz Rodríguez explica que la actual redacción “resta discrecionalidad al juez que, en vez de poder valorar cada caso (como ocurría antes) debe automáticamente negar la custodia compartida en caso de existencia de un proceso penal”. Esto en mi opinión es lo más grave por cuanto el nuevo art. 92.7 elimina una facultad que los jueces ya tenían (el poder valorar la existencia de un proceso penal para otorgar o no un tipo de custodia) a crear un automatismo, a mi juicio peligroso”, puntualiza el jurista.

La actual redacción funciona “como una suerte de automatismo”

Por su parte, Delia Rodríguez, coincidiendo con su colega de profesión, explica a Economist & Jurist que “la actual redacción del art. 92.7 del CC, funciona como una suerte de automatismo que impide al Juzgador entrar a valorar las circunstancias penales que concurren en cada caso familiar particular, relativas a la naturaleza, la gravedad o el alcance del acto delictivo”.

En la práctica del ejercicio del Derecho de familia, “la redacción de este precepto resulta especialmente limitante y ocasiona una gran inseguridad jurídica”, expone la jurista. “Ello, en la medida en que el Juzgador no puede entrar a valorar y ponderar las posibles consecuencias que ocasionaría la suspensión del régimen de guarda y custodia compartida en las relaciones entre los menores y sus progenitores, especialmente cuando este se ha venido desarrollando sin incidentes”.

«La redacción de este precepto resulta especialmente limitante y ocasiona una gran inseguridad jurídica»

Aunque la máxima debe ser siempre asegurar la protección de los menores ante posibles situaciones de violencia, “lo cierto es que la complejidad que reviste cada contexto familiar hace necesario revisar la interpretación y modalidad de aplicación del meritado precepto”, reconoce  la abogada. Todo ello, a los efectos de que, asegurando el interés superior de los menores, que pasa también por salvaguardar su relación con sus progenitores, se abra una vía de interpretación que pueda permitir la adopción de otras medidas menos gravosas si el contexto familiar y las circunstancias del caso así lo permiten”, concluye la fundadora de la firma Vestalia Abogados.

La instrumentalización del precepto

Entonces, en la práctica, ¿se instrumentaliza este precepto para evitar que se acuerde la guarda y custodia compartida?

“Es importante no frivolizar con la instrumentalización de este precepto ni crear alarmismo social diciendo que la mayoría de los progenitores recurren a la interposición de denuncias contra el otro a fin de evitar que se fije una guarda y custodia compartida dado que los datos oficiales niegan este hecho y no corresponde con la realidad en los procesos de familia”, adelanta Enrique Sainz Rodríguez.

Enrique Sainz Rodríguez. (Foto: Fuster-Fabra)

Ahora bien, “que no sea algo generalizado no significa que no exista por cuanto no podemos negar que hay casos en los que un progenitor prefiere recurrir al «camino fácil» y denuncia sin fundamento al otro progenitor en medio de un proceso de divorcio o separación y ello para intentar evitar declinar la balanza de la custodia a su favor”, declara.

Eso sí, a lo largo de su extensa carrera profesional, el abogado no se ha enfrentado a ninguna situación como la ya descrita. “Personalmente, desde que opera dicha reforma, no me he encontrado en mi despacho con ningún caso de estos. No obstante, si llegado el momento algún cliente me insinuase dicha posibilidad mi respuesta sería tajante pues considero que no se debe jugar con algo tan sensible como es la violencia de género o doméstica y ello con el único fin de perjudicar al otro”. Además, “tampoco podemos olvidar que el principal perjudicado de todo esto es el propio menor”, subraya el abogado de Fuster-Fabra.

“Es muy necesario aclarar el automatismo”

Por último, Sainz Rodríguez, preguntado por si a su juicio resultaba necesario que la Sala Primera planteara esta cuestión de inconstitucionalidad, reconoce que “no es fácil” ya que, en la actualidad, “sigo sin tener muy claro si dicha norma es inconstitucional o no”, manifiesta. “Sin embargo, si veo de extremada importancia que el TC se pronuncie al respeto y aclare muchos de los preceptos de dicho artículo como así ocurrió con la posible inconstitucionalidad del art. 94 en relación con el régimen de visitas”.

En su opinión, “es muy necesario aclarar el automatismo o no de dicho artículo a fin de evitar diversos tipos de interpretaciones por parte de los juzgados pues tal y como hemos visto en estos años hay juzgados que automáticamente deniegan la custodia compartida y otro que sin embargo interpretan que dicha denegación no es automática”. El jurista reitera la importancia de que el Constitucional aclare, no tanto la legalidad del precepto, “sino si la denegación de la custodia compartido es algo automático o es necesario que cada caso deba estudiarse de forma individual, siendo el juez el que decida si procede o no fijar la misma”, concluye Sainz Rodríguez.