Abogados expertos en insolvencias creen que las empresas deben anticipar sus decisiones para aprovechar la nueva ley concursal

Los datos que Economist & Jurist presentaba hace unos días, vía Atlas Concursal del Consejo General de Economistas dejaban claro el incremento de las insolvencias a lo largo de este año y del 2023.

Muchos de esos concursos se plantean ahora tras la moratoria concursal que impuso el Gobierno para evitar en teoría la destrucción del tejido empresarial.

Sin embargo, la situación empeora, crecen los concursos de personas físicas y los juzgados se las ven y se las desean para resolver los asuntos que les llegan con la falta de medios. Pese al llamamiento que la judicatura hizo en su día, los juzgados no se han reforzado prácticamente con la preocupación para los jueces de lo mercantil de cómo resolver este tema.

En este contexto, las juntas de jueces están gestionando para afrontar la reforma concursal. Primero fueron los jueces de Sevilla, más tarde de Barcelona y hace unos días los de Andalucía, estos en temas relacionados con el proceso de liquidación y los concursos sin masa como explicamos.

Parece claro que hay que anticiparse a los acontecimientos para aprovecharse de los planes de reestructuración y confiar en la solvencia de los jueces ante el escenario que se avecina.

Crecen concursos de personas físicas

Para Olga Forner, socia de reestructuraciones y concursal de Marimón Abogados, los datos del Consejo General de Economistas reflejan que se han incrementado considerablemente el número de concursos presentados.  No obstante, lo anterior, de un análisis más profundo se puede observar que dichos incrementos se dan personas físicas.

Olga Forner, socia de Marimon Abogados: “Anticiparse es clave para beneficarse de los planes de reestructuración” (Foto: Marimón Abogados)

Desde su punto de vista, “como consecuencia de la moratoria concursal, empresas y profesionales decidieron acogerse a la misma a pesar que su negocio tuviera viabilidad alguna. Ello ha provocado el incremento de presentación de concursos”.

También señala que “muchos de los concursos de persona jurídica sean sin masa. Dichos concursos en muchos casos se corresponden con las denominadas empresas zombis que como consecuencia de la crisis sanitaria habían dejado de tener actividad.

Para Forner es previsible que “a finales a finales del primer trimestre del ejercicio 2023 puede incrementarse el número de concurso de persona jurídica como consecuencia de la imposibilidad de atender el vencimiento de los prestamos ICO. Todo ello consecuencia de la crisis derivada de la guerra de Ucrania, subida de los precios de la energía, incremento del IPC, desaceleración económica global, aumento de los tipos de interés, etc.

Esta experta en reestructuraciones subraya que “resultado de las malas previsiones económicas para el año 2023 a nivel mundial, muchos empresarios se están interesando por el funcionamiento de los institutos pre-concursales, el convenio o el pre-pack concursal”.

A su juicio, “resulta evidente que la voluntad del empresario es viabilizar su negocio. El proceso concursal y los instrumentos pre concursales no dejan de ser medidas de protección o ayudas para viabilizar empresas con dificultades o previsión de tenerlas”

En su opinión, “los empresarios empiezan a considerar los planes de reestructuración y el concurso como una verdadera oportunidad para las empresas con dificultades o con previsión de tenerlas. Ello con el objetivo de poder mantener vivas aquellas empresas que sean viables protegiendo así el tejido empresarial y de empleo de nuestro país”.

En cuanto a las claves para que la reforma concursal sea lo efectiva que se espera, esta jurista indica que “la anticipación en la toma de decisiones es fundamental. Bien sea para la presentación de un plan de reestructuración, bien sea para la presentación de un convenio con continuidad o venta de unidad productiva”.

A su juicio, “la reforma concursal nace con el objetivo de fomentar la viabilidad empresarial a través de los planes de reestructuración y aplicación de alertas tempranas. Estos planes son más agiles, flexibles, amplios. Permiten el arrastre de los acreedores e incluso de los socios”.

También revela que “otro instrumento muy atractivo es el denominado pre-pack concursal. Mucho más desarrollado por los criterios de los Jueces Mercantiles de Barcelona que en la propia norma concursal”.

“Básicamente consiste en la preparación, durante la fase previa al concurso, de la venta de unidades productivas mediante el nombramiento de un experto, por el juez que conocerá del concurso, para recabar las potenciales ofertas de adquisición”, destaca esta jurista.

Otra cuestión que revela es “la aplicación de las denominadas alertas tempranas para pequeñas y medianas empresas. El principal objetivo es permitir que la empresa detecte su probabilidad de insolvencia y pueda actuar en consecuencia, favoreciendo así la continuidad de su actividad”.

Para esta jurista, “estos mecanismos de alerta nos advierten que, en caso de que la empresa deje de realizar ciertos tipos de pagos, tales como créditos públicos o a trabajadores, es un indicio de probabilidad de insolvencia futura”.

Un marco normativo más sofisticado

Por su parte, Santiago Hurtado, socio de reestructuraciones e insolvencias de Simmons & Simmons, considera que “la modificación de la Ley Concursal con la trasposición de la Directiva 1023/2019 ha creado un nuevo y sofisticado marco normativo para gestionar la insolvencia que sin duda va a permitir muchas más soluciones que las que había con la legislación anterior”.

Santiago Hurtado: “Es posible que el cambio de enfoque de esta nueva ley concursal sea más complejo que el anterior pero ofrece más posibilidades al deudor” (Foto: Simmons & Simmons)

“Sin embargo, la novedad de las nuevas herramientas y en definitiva, el cambio de enfoque que supone, pueden ser la mayor dificultad para su aplicación”, a su juicio.

En su opinión, “durante el 2023 vamos a tener mucha incertidumbre económica y muchas compañías tendrán que valorar cuidadosamente qué decisión tomar”.

Este experto destaca que “el concepto de probabilidad de insolvencia es absolutamente nuevo y desconocido en nuestro país de modo que la ventaja que puede suponer su reconocimiento y la aplicación de las reglas que ello permite puede que no sea tan recurrente como debería ser. La reforma apuesta de manera decidida por anticipar la gestión de la insolvencia a momentos en los que no es sino una mera probabilidad”.

Hurtado recuerda que “sin embargo, el tejido empresarial no ha tenido tiempo para asimilar el concepto y creo que aún hoy suena demasiado parecido a pre concurso. Hasta que no se asimile el cambio y la necesidad de anticipar decisiones para prevenir la insolvencia, las empresas llegaran tarde a las opciones de reestructuración y seguirán utilizando instrumentos concursales desaprovechando la mayor parte de la reforma”.

Desde su punto de vista “la aplicación de la reforma no será pacifica pues faltan muchos años de aplicación. Los juzgados de lo mercantil en los primeros años serán esenciales pues deberán fijar la interpretación de los nuevos conceptos”, indica.

En su opinión, “su participación en los procesos de reestructuración con la homologación de los planes, la formación de clases y las impugnaciones de los mismos generaran una práctica que establecerá las bases de una práctica que con el paso de tiempo será cada vez más consensual”.

Para este jurista, “es bastante probable que debido a la situación económica en los próximos meses veamos un incremento de ventas de unidades productivas o de la totalidad de la empresa”.

“Ahora será posible hacerlo en distintos momentos gracias a las posibilidades que ofrece la nueva regulación. Muchas empresas han tenido mucho desgaste debido a la crisis económica derivada de la Covid-19. A pesar de que se han desplegado muchas ayudas, la posterior guerra de Ucrania, los problemas de abastecimiento y el incremento general de precios y en especial de la energía, hacen prever un incremento de insolvencias”, advierte.

En su opinión, “gran parte serán gestionadas en el entorno del concurso de acreedores. Quizás la demostrada incapacidad del procedimiento concursal para superar la insolvencia implique que se opte por otras alternativas, en especial el prepack o la enajenación de unidades productivas dentro de los planes de restructuración”.

A su juicio, “el año que viene puede ser muy activo en cuanto a transacciones. pero con la singularidad de que lo serán en entornos de proximidad a la insolvencia o directamente de empresas insolventes”.

Muchas empresas adormecidas

Para Manuela Serrano, socia responsable de reestructuraciones de PwC España, “los datos que se analizan reflejan la realidad actual del panorama concursal que nos toca vivir. Tras más de dos años de moratoria y una situación económico financiera más que deficitaria, muchas empresas aún siguen dopadas y anestesiadas sin aquejarse del dolor que ciertamente padecen, y por tanto, sin adoptar medidas para sanar sus dolencias”.

(Foto: PWC)

A su juicio, “dicha pasividad no parece coherente precisamente con la finalidad que persigue el legislador europeo en su Directiva de Reestructuración Temprana, ni el español en la trasposición que ha llevado a cabo en virtud del vigente ya Texto Refundido de la Ley Concursal”.

“La mayor parte de concursos, mayoría abrumadora, que se están presentando y tramitando en la actualidad lo son de personas físicas, hasta el punto de que dudo mucho que la previsión que hizo la LOPJ de la creación de un juzgado de lo mercantil para persona física en aquellos partidos judiciales que entiende de suficiente entidad para ello, ha quedado escasa en mi opinión», ha destacado.

Desde su punto de vista, “un sólo juzgado de lo mercantil por ejemplo en ciudades como Madrid, Valencia o Barcelona, no creo que pudiera dar abasto con todos los concursos de persona física que se presentan. Máxime teniendo en cuenta que con la nueva ley, también son competencia de los juzgados de lo mercantil los concursos de persona física no empresario de los que antes conocían los juzgados de primera instancia”.

Serrano señala que “sin duda la situación actual es preocupante, y vaticino que la pasividad del empresario persona jurídica de la que hablaba antes, va a dar lugar a partir del segundo trimestre sobre todo del 2023 a la presentación y tramitación de un considerablemente mayor número de concursos”

A este respecto señala que estas empresas “, por haber dilatado tanto la toma de decisiones, seguramente se vean privadas de poder utilizar con eficacia las soluciones preconcursales que nos ofrece la nueva ley y que son la pieza dorada de la actual normativa”.

Respecto a la actividad concursal, “en la actualidad en las firmas notamos más actividad relacionada con la venta de unidades productivas, que tantos beneficios aporta a la continuidad del tejido empresarial, pero que quizás, no son las mejores situaciones para una entidad financiera y la salvaguarda de sus créditos”.

Desde esa perspectiva debía motivar a éstas, a las entidades financieras, a ser activas en la toma de decisiones de la mano de sus clientes para poder llegar a reestructuraciones tempranas, consensuales y maduras”.

Manuela Serrano indica que “es pronto aún, a juzgar por cómo está el mercado, y el poco tiempo que lleva la ley en vigor con las dudas e inseguridad jurídica que su aplicación puede generar en muchos de sus aspectos”.

Desde su punto de vista, “puede provocar sin duda una demora en el tiempo en que realmente han de iniciarse procesos de reestructuración temprana, pero, en mi opinión, no más tarde del segundo semestre del 2023 esta asignatura ha debido ser superada en algún modo y producir una dinamización de las operaciones de reestructuración para poder beneficiar a las empresas y sus acreedores de todas las bondades que ofrece la legislación actual”.

Esta jurista indica que “habrá que estar muy atentos a cómo se posiciona el ICO y especialmente Recaudación en la toma de decisiones relativas a los planes de reestructuración ya que, la redacción actual de la Disposición Adicional 8ª no deja sino de ser una importante espada de Damocles en la fructificación de cualquier plan de reestructuración ambicioso”.