El recurso de Ayuso al Constitucional por el impuesto a las grandes fortunas anuncia una intensa batalla judicial

La batalla judicial por la armonización fiscal está a punto de estallar. La maniobra del Gobierno de Pedro Sánchez de crear el 28 de diciembre un impuesto a las grandes fortunas solivianta a Comunidades Autónomas como Madrid y Andalucía, donde tienen bonificado el impuesto de patrimonio y augura una contienda larga en los tribunales.

El pasado miércoles, la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, anunciaba que el Gobierno regional recurrirá antes de finalizar el mes de enero y ante el Tribunal Constitucional el nuevo Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas, al considerar que este gravamen estatal invade las competencias autonómicas en materia fiscal, genera inseguridad jurídica y vulnera la lealtad institucional.

Los expertos consultados por Economist & Jurist auguran una contienda judicial intensa en la que elementos como la retroactividad o la búsqueda de la armonización fiscal a las bravas y por la puerta de atrás podrían ser tenidas en cuenta por el Tribunal de Garantías.

Un Constitucional ahora comandado por los jueces progresistas recién elegidos, Cándido Conde-Pumpido e Inmaculada Montalbán, podría hacer que su respuesta se retrasase bastante. En esta batalla judicial también se espera que los contribuyentes afectados paguen el impuesto y luego lo impugnen en los tribunales, aconsejados por sus asesores legales.

Para la presidenta, “no hay justificación” para crear este tributo “ignorando, además, la Constitución en relación a la arbitrariedad de los poderes públicos y en un momento en el que el Gobierno está recaudando de manera histórica”.

Asimismo, el Ejecutivo madrileño considera que tanto el diseño del conocido como Impuesto de Patrimonio Bis como su tramitación vulneran principios básicos recogidos en la Constitución Española.

Además, la Comunidad de Madrid considera que quebranta el principio de seguridad jurídica al imponer su aplicación de manera retroactiva para todo 2022, ya que todas aquellas personas que han realizado operaciones de inversión o que han decidido ahorrar -confiando en que no estaban sujetos a una nueva tributación- ahora se van a ver obligados a hacerlo.

En cuanto al procedimiento, la Comunidad de Madrid ha recordado que no ha sido sometido a consulta pública y carece de memoria económica y de un dictamen del Consejo de Estado. Considera así que el Gobierno central ha obviado las advertencias que durante los últimos meses le han hecho tanto los letrados de la Cámara como este último organismo respecto a los procedimientos legislativos.

El Gobierno regional estima también que se vulnera el principio de lealtad institucional al obligar a las Comunidades Autónomas, sin existir consenso con ellas, saltándose su debate a nivel estatal en la Comisión Mixta de Transferencias de Competencias y en el Consejo de Política Fiscal y Financiera.

Un precedente peligroso

Para Javier Vinuesa, socio del área fiscal de Gómez-Acebo & Pombo, la decisión del Tribunal Constitucional sobre el nuevo Impuesto de solidaridad de Grandes Fortunas sentará un precedente, ya que es la primera vez en la historia del Derecho Tributario español que se crea un tributo que entra en vigor el mismo año en el que se aprueba.

Javier Vinuesa: “Es la primera vez en la historia del Derecho Tributario español que se crea un tributo que entra en vigor el mismo año en el que se aprueba” (Foto: GA_P)

“Esto genera necesariamente problemas de retroactividad y de seguridad jurídica. Tenemos ejemplos de contribuyentes no residentes que decidieron trasladar su residencia fiscal a España, en concreto, a la Comunidad Madrid, a principios del año 2022 y a los que este impuesto, anunciado cuando ya habían cumplido irremediablemente los requisitos para ser residentes fiscales en España han cogido por sorpresa” comenta.

Este jurista indica que “de haberlo sabido, algunos no habrían venido a España, pues la cuota del impuesto tiene un impacto relevante y es posible que algunos decidan marcharse antes de que el impuesto les impacte también en 2023”.

Hay muchos más casos en los que se puede apreciar esa quiebra del principio de seguridad jurídica: «Algunos empresarios residentes en la Comunidad de Madrid que no tenían la necesidad de cumplir los requisitos de la exención del impuesto para empresas familiares no han podido cumplirlos en 2022 porque cuando el nuevo Impuesto se anunció, ya no era posible cumplirlos”, advierte

Desde su punto de vista, “el legislador ha obviado el efecto anuncio y no ha establecido ningún mecanismo para que los sujetos pasivos afectados pudieran adaptarse al nuevo impuesto”.

Y se pregunta: “¿Es legítimo que un contribuyente no conozca su carga tributaria al inicio del periodo impositivo y que ésta se modifique al final del mismo cuando ya no es posible tomar ninguna decisión al respecto? Nosotros tenemos serias dudas de que sea conforme al principio de seguridad jurídica y no descartamos que también tenga un ángulo de Derecho europeo”.

Para Vinuesa, “en efecto, esta situación no sólo ha afectado a residentes en España sujetos al impuesto por obligación personal. También algunas inversiones inmobiliarias en España de no residentes se han visto gravemente afectadas por el nuevo impuesto”.

Y recuerda que “hasta ahora, no se consideraban como bienes situados en territorios español participaciones de sociedades no residentes que fueran indirectamente propietarias de bienes inmuebles situados en territorio español. La Dirección General de Tributos lo había confirmado en numerosas resoluciones vinculantes”.

En su opinión, “en muchos casos, esta inversión extranjera no se hubiera realizado de haber conocido la existencia de este impuesto. Y en algunas zonas como Baleares donde el coste de algunas propiedades es muy elevado, esto tendrá irremediablemente un impacto en las valoraciones de esas propiedades”.

Este experto recuerda que “tenemos casos que “tienen que afrontar de forma inesperada un impuesto (anual, aunque en principio temporal) superior al millón de euros. Si se le suman otros impuestos locales como el IBI o la plusvalía municipal cuando se transmita el inmueble, no hay ningún sitio en el mundo con una mayor carga impositiva. Es evidente que todo esto tendrá un impacto negativo en la inversión extranjera en España”.

Una armonización por la puerta de atrás

Javier Morera, socio de fiscal de Broseta, cree que reclamar la retroactividad del impuesto es viable que el Constitucional lo pueda admitir: “Es un elemento importante porque aunque es cierto que el TC ha aceptado lo que se llama retroactividad impropia, no es el caso de este impuesto porque aquí o que se aprueba el 28 de diciembre no es un cambio concreto de un impuesto determinado sino que se aprueba un impuesto nuevo”.

Javier Morera: “La armonización fiscal que se hace con este impuesto es por la puerta de atrás con fraude de ley” (Foto: Broseta)

En opinión de este jurista, “aunque es un impuesto que se devenga al 31 de diciembre, este tipo de impuesto de patrimonio y grandes fortunas esta muy vinculado a elementos temporales, a lo que ha ocurrido en el ejercicio fiscal. Aprobar el impuesto el 28 de diciembre, sin los trámites de audiencia publica ni con informes consultivos, como una enmienda de otro impuesto y no se conoce el borrador del texto, ahí tendrá difícil el Constitucional admitir este tipo de retroactividades”,

Respecto a la invasión de competencias autonómicas, cree que se puede reclamar: “El Estado tiene derecho a recuperar ciertos tributos. Sin embargo, dicho esto, hay que recordar que los expertos convocados por Hacienda para hacer el libro blanco de tributos cuando hablaba de la armonización fiscal y de este cambio señalaban la complejidad de la gestión y la necesidad de modificar ciertas leyes, que no se ha hecho”.

Para Morera, “esta recuperación de la competencia del estado en materia impositiva se hace por la puerta de atrás, con cierto fraude de ley. Se armoniza el impuesto. pero no con los cambios normativos preceptivos de modificar la LOFCA y Ley de Cesión de Tributos y una consulta con la Comunidad de Madrid como ya se hizo cuando esta bonificó dicho impuesto”.

Sobre la suspensión cautelar pedida por Ayuso, ve que será difícil que se consiga “en cuanto a la infracción del principio de igualdad, se ve algo menos consistente dicha reclamación frente a la vulneración de la seguridad jurídica más viable de reclamar porque va vinculada a la retroactividad -Todo esto hace que el impuesto por lo menos en el año 2022 quede muy tocado”.

En cuanto a la falta de lealtad institucional, que señala la presidenta de la Comunidad de Madrid como consecuencia de la aplicación de este impuesto, “es algo colateral, vinculado al procedimiento que debería haberse seguido de modificar las leyes tributarias antes citadas para luego aprobar mediante una ley la recuperación de dichas competencias”.

A su juicio, este recurso “debe ir acompañado de los recursos de los contribuyentes afectados. Les recomendaremos que abonen el impuesto para luego impugnar la autoliquidación y pidan la devolución. Al final habrá que hacerse impugnación via tribunales económicos administrativa y contenciosa para solicitar que haya también un control de constitucionalidad de dicha normativa. Junto a ello se abre también la via de ir al Tribunal Supremo, incluso en casacion, porque tiene que decir mucho sobre este tema”.

«El problema del Tribunal Constitucional es su colapso, lo que le ha llevado a dejar de resolver distintas cuestiones. Este tipo de reclamaciones puede durar varios años. Y es previsible que este tema se resuelva a medio plazo.  Mientras tanto el impuesto está en vigor, hay que abonarlo, para luego a impugnarlo. Es necesario recurrir por si el Constitucional da la razón y poder pedir la devolución de o adelantado por este impuesto”, sentencia el experto consultado.

El impuesto puede ser confiscatorio

Para Esaú Alarcón, socio del despacho Gibernau y miembro de la Comisión Institucional de AEDAF, es complicado que se logre la medida cautelar de suspensión del impuesto y cree que esta medida la van a pedir para seguir la estela de Andalucía que también interpondrá recurso sobre este impuesto. “Pocas se han admitido en materia de constitucionalidad, las que se admitieron fueron en recursos de amparo”.

Esau Alarcón: “Este impuesto puede tener afán confiscatorio para algunos contribuyentes, porque su cuantía supere a la renta que se disponga” (Foto: AEDAF)

Este experto en fiscalidad no oculta la complejidad de interponer un recurso de este tipo que como avanzó Ayuso, se está ultimando al mismo tiempo que el de la Junta de Andalucía que también pide la suspensión cautelar.

Desde su punto de vista, es recurrible la retroactividad del impuesto “que se observa en grado máximo al crear un impuesto nuevo el 28 de diciembre con efectos de 1 de enero del año anterior. Esa es una novedad. El Tribunal Constitucional ha admitido la retroactividad en grado medio siempre respecto a impuestos que están en vigor, pero con un impuesto nuevo llegamos a la retroactividad en grado máximo no amparada por la Constitución”.

Respecto a la cuestión de la armonización fiscal, considera que es una cuestión en la que la Comunidad de Madrid más se tiene que meter: “se hace a las bravas, pese a que la potestad tributaria la tenga el Estado hay una deslealtad institucional evidente porque no se sigue el procedimiento correspondiente de modificación de distintas normas legislativas para llevarlo a cabo”.

En su opinión, “también añadiría otra cuestión como es la confiscatoriedad, de los efectos confiscatorios de este impuesto donde no ha entrado la CAM. Puede haber casos de personas que tengan una rentabilidad de su patrimonio inferior al impuesto de patrimonio a pagar, con lo cual surge esa confiscatoriedad evidente. Ese es otro problema de constitucionalidad evidente».

A su juicio, “los particulares van a tener argumentos no solo relacionado con la armonización fiscal sino desde argumentos técnicos para recurrirlo. Desde nuestro punto de vista la confiscatoriedad y la retroactividad son elementos clave en este impuesto nuevo de las grandes fortunas”.