Óscar Serrano, abogado que ha ganado a Triodos: “Los CDA ya no están blindados frente a prácticas especulativas”

Óscar Serrano Castells ha sido el abogado responsable de la segunda sentencia estimatoria en España que obliga a Triodos Bank a devolver a una mujer cerca de 18.000 euros por la comercialización de sus polémicos Certificados de Depósito de Acciones (CDA).

“Otra forma de hacer banca es posible”. Este es slogan que utiliza el banco de origen neerlandés para promover que personas y empresas apuesten por sus productos a la hora de financiar sus proyectos e iniciativas orientadas a generar un impacto social positivo.

Sin embargo, el abogado especialista en Derecho bancario y socio del Col·lectiu Ronda nos avisa de los riesgos de este producto financiero promovido por una de las principales entidades conocidas bajo el apelativo de banca ética: “Los CDA y las participaciones preferentes presentan algunas similitudes”.

Economist & Jurist (E&J).- Empecemos por el inicio, ¿qué es Triodos Bank? ¿En qué se diferencia del resto de entidades financieras?

Óscar Serrano (O.S.).- Triodos Bank es un banco neerlandés fundado en 1980 que opera en diferentes países de la Unión Europea, incluida España. Se engloba en el sector de la banca ética y mantiene el compromiso de contribuir a financiar exclusivamente proyectos y empresas que desarrollan su actividad en el sector social, cultural y medioambiental.

Óscar Serrano Castells. (Foto: Col·lectiu Ronda)

Por tanto, a pesar de que Triodos mantiene una plena operativa bancaria que incluye, por ejemplo, la concesión de préstamos hipotecarios (algo poco habitual para el resto de entidades del sector de la banca ética), la obtención de beneficios y la consecución de resultados económicos positivos no se orienta al lucro de la propia entidad y sus accionistas sino a la capacidad de financiar y contribuir a la realización de proyectos socialmente valiosos. O al menos, así debiera ser.

(E&J).- ¿Qué son los Certificados de Depósito de Acciones o CDAs? ¿Qué peculiaridad tienen?

(O.S.).- Los Certificados de Depósitos de Acciones son valores con características similares a las acciones bursátiles pero, a diferencia de estas últimas, no cotizan en Bolsa y, por tanto, su liquidez está condicionada como también lo está su valor, que no depende en exclusiva de las fluctuaciones ni la variabilidad del mercado. En el caso concreto de los CDA de Triodos, la información contractual facilitada a los clientes de la entidad que los adquirieron indica que la comercialización de estos títulos únicamente puede realizarse en un mercado interno controlado por la entidad y que el valor de los CDA estará permanentemente vinculado a la del valor contable de la propia entidad. O lo que es lo mismo, que quien quisiera recuperar el dinero invertido y obtener liquidez a partir de sus títulos únicamente podía hacerlo poniendo a la venta sus CDA en ese mercado regulado por Triodos y al precio marcado por la entidad para evitar cualquier tipo de práctica especulativa. Por tanto, estaríamos ante un producto financiero que, por sus características, se constituye más como un instrumento de ahorro que como como uno de inversión, comercializado bajo la premisa de que, según consta en el folleto de emisión registrado ante la CNMV, “Triodos Bank usará los fondos de la venta de acciones al emisor para financiar empresas, instituciones y proyectos que añadan un valor cultural y que beneficien a las personas y al medio ambiente”.

(E&J).- ¿Cuál es el origen del conflicto que rodea a este producto financiero?

(O.S.).- El origen del conflicto tiene una fecha exacta: el 18 de marzo de 2020. Ese día, Triodos publicó una nota de prensa en la que anunciaba que había “suspendido” la posibilidad de comprar o vender CDA como consecuencia de la “incertidumbre que la pandemia de la Covid-19 ha generado en el conjunto de economía”. Desde entonces, salvo un breve lapso de apenas unos meses de reapertura a finales de 2020, Triodos mantiene suspendida la actividad del mercado interno que, como hemos explicado anteriormente, es el único espacio habilitado para transaccionar con los CDA y poder acceder al dinero invertido.

A lo largo de este tiempo, los tenedores de CDA han sido informados de que Triodos ha iniciado los trámites para cotizar en un Sistema Multilateral de Negociación (SMN) para mejorar “la comerciabilidad para las personas inversoras”. Es decir, que los títulos podrán volver a comprarse y venderse en un mercado, pero ya no cerrado y limitado a la participación de los clientes de la entidad sino abierto a la actividad de todo tipo de inversores.

Y no acaban aquí los cambios. Una vez los CDA pasen a cotizar en este nuevo SMN, todavía por concretar, el valor de los títulos dejará de estar vinculado al de la propia entidad y, por tanto, perderá la sólida garantía de la que ahora gozaba. En lugar de eso, su valor quedará al albur de la evolución del mercado y de las leyes de la oferta y la demanda, añadiendo un factor de volatilidad e incertidumbre al producto que no existía en el momento de su adquisición.

Con toda seguridad, el valor de un producto que no ha tenido liquidez durante años disminuirá de forma drástica tan pronto como se reactive su comercialización en un mercado desregulado, tal y como admite el propio Triodos al afirmar que “según las valoraciones actuales de las instituciones financieras europeas que cotizan en bolsa, es de esperar que el precio de la negociación variable sea, en ese momento, considerablemente más bajo que el basado en el valor neto contable del banco”. Quienes quieran recuperar su dinero, deberán hacerlo asumiendo grandes pérdidas en el valor de su inversión inicial. Unas pérdidas que, de hecho, ya se están materializando, puesto que Triodos procedió unilateralmente a depreciar en un 30% el valor de los CDA a finales del pasado año. Y ello a pesar de que la entidad obtuvo cuantiosos beneficios durante estos años. Concretamente, 51 millones de euros en 2021 y 19 millones de euros en el primer semestre de 2022. Con las condiciones acordadas inicialmente, el valor de los CDA debiera haberse incrementado proporcionalmente a como lo ha hecho el valor de la entidad, pero en lugar de eso se ha impuesto la reducción de su valor.

(E&J).- ¿Cómo un producto de ahorro de bajo riesgo se ha convertido del día a la mañana en un producto de inversión de alto riesgo?

(O.S.).- En el enunciado de la pregunta se encuentra la verdadera clave jurídica de este nuevo conflicto bancario. El producto, como bien decís, se ha “convertido” en uno completamente diferente, tal y como afirma la reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 54 de Barcelona al advertir que la entidad incumplió sus deberes contractuales modificando “las características esenciales del producto contratado y mutando de forma importante la naturaleza del mismo hasta el punto de poder afirmar que estamos ante un producto completamente distinto al inicialmente contratado y sobre el que los demandantes fueron informados”.

En efecto, la transformación es tal que los CDA han pasado de tener su valor garantizado por el propio valor contable de la entidad a estar sometido a la incertidumbre de un mercado que a día de hoy ni tan siquiera funciona y sigue sin tener fecha cierta para su puesta en marcha. Y a la certeza de padecer pérdidas en el futuro como peaje inevitable para recuperar al menos parte de los ahorros invertidos debemos sumar la modificación absoluta y radical en el propio objeto de la inversión. Los CDA ya no son un producto blindado frente a prácticas especulativas y destinado a financiar proyectos socialmente responsables. Se trata pues, de un producto completamente diferente al que los clientes afectados adquirieron originalmente y ello como consecuencia de la materialización de unos riesgos que jamás fueron previstos, tal y como son el cierre del mercado impuesto unilateralmente por Triodos o la desvinculación del valor de los CDA del valor de la entidad.

(E&J).- ¿Cuántos inversores se calcula que podrían estar afectados por este entramado financiero?

(O.S.).- Según los datos publicados, los CDA afectan en toda Europa a 46.500 personas, de los cuales más de 7.000 son clientes de la entidad en España.

(E&J).- Desde Col·lectiu Ronda habéis logrado recientemente la primera sentencia en Cataluña favorable a los intereses de una inversora de Triodos Bank. ¿Cuáles fueron las líneas maestras de la demanda planteada?

(O.S.).- En nuestra demanda planteamos la nulidad de las órdenes de compra, y por tanto el derecho a obtener el reembolso del capital invertido en la adquisición de CDA, alegando la existencia de un manifiesto error por vicio del consentimiento y el incumplimiento por parte de Triodos del inexcusable deber de diligencia, transparencia e información.

El principal fundamento de nuestra petición es la materialización de unos riesgos, tal y como es el riesgo del mercado, que no fueron advertidos en ningún momento. Es más, Triodos incumplió compromisos contractuales de capital importancia. El primero, la obligación de mantener abierto y operativo un mercado en el que comercializar con los CDA para obtener liquidez. Y en segundo lugar, el de vincular el valor del producto al valor contable del banco.

«Triodos defraudó las legítimas expectativas de los tenedores que pusieron su dinero en este producto». (Foto: E&J)

Ambas cuestiones figuran explícitamente en la información contractual facilitada a los tenedores de CDA y en los folletos informativos de las sucesivas emisiones comercializadas, de tal modo que los clientes de la entidad no tuvieron forma alguna de poder prever y ponderar la exposición que asumían a la posibilidad de perjuicios como los que ahora padecen tras el cierre definitivo del mercado. Se trata de riesgos imprevistos tanto en el prospecto como en el contrato. Es, precisamente, la intensidad de estos incumplimientos lo que ha valorado el magistrado a la hora de estimar el derecho a resolver el contrato.

Por otra parte, nos resulta especialmente gratificante que la sentencia afirme que Triodos “defraudó las legítimas expectativas de los tenedores que pusieron su dinero en este producto bajo la promesa de que así se evitaba la especulación con sus títulos”. Para nosotros, este es un argumento de gran relevancia, pues el hecho de que Triodos sea una entidad de banca ética y que el producto se ofreciera especificando que no se sometería a prácticas especulativas han sido elementos absolutamente determinantes en la formación de la voluntad de compra de los clientes. Alterar esta situación y deformar hasta el punto de que se ha hecho la naturaleza misma del producto en cuestión ha de ser considerado en sí mismo causa de nulidad de las adquisiciones de CDA.

(E&J).- ¿Podríamos tildar a este producto como “las nuevas preferentes”? En su caso, ¿qué características comparten?

(O.S.).- Efectivamente, los CDA y las participaciones preferentes presentan algunas similitudes. En ambos casos, se trata de participaciones en el capital de una entidad que no otorgan derechos políticos sobre la gobernanza de la misma y son productos sin fecha de vencimiento, suscritos a perpetuidad, cuya liquidez depende de la posibilidad de comercializar con ellos en un mercado de valores.

Tanto los unos como los otros son productos complejos y no exentos de riesgo que, sin embargo, se han comercializado entre clientes minoristas y de perfil conservador sin advertir correctamente sobre los riesgos y la verdadera exposición que se asumía a la posibilidad de pérdidas en el valor de la inversión o la imposibilidad de acceder a lo invertido.

En su momento, la mayoría de los tenedores de preferentes como ahora los poseedores de CDA estaban convencidos de adquirir productos de ahorro garantizados. Un producto que, en el caso de los CDA, ni tan siquiera contaba con el atractivo comercial de ofrecer elevadas rentabilidades.

(E&J).- Para los afectados que aún no se han decidido a plantear una reclamación en sede judicial, ¿existe algún plazo que deban tener en cuenta?

(O.S.).- Sí, efectivamente, deben tener en cuenta los plazos para poder reclamar. A nuestro entender, el dies a quo, es decir, la fecha a partir de la cual se inicia el cómputo para la prescripción y caducidad de las acciones judiciales es el 21 de diciembre de 2021. Ese día, Triodos anunció el cierre definitivo del mercado interno en el que podía comercializarse con los CDA e hizo pública la intención de migrar los títulos al mencionado SMN. Además, en esa misma fecha también aplicó una depreciación del 30% del valor de los títulos, desvinculando definitivamente el precio de los CDA del valor liquidativo de la entidad. Es decir, a partir de ese día se materializaron los riesgos no advertidos sobre el acceso al mercado y estabilidad del valor.

A partir del 21 de diciembre de 2021, debemos contar con un plazo de 4 años para ejercer una acción de nulidad por las deficiencias y carencias de la información proporcionada sobre el producto. Pero no es ésta la única acción a nuestro alcance. También podemos ejercer una acción de daños y perjuicios y de resolución contractual como la estimada en la sentencia de la que hemos estado hablando. En este caso, el plazo para reclamar es de 10 años en Cataluña y de 5 años en el resto del Estado.