Permiso por enfermedad vs permiso por fuerza mayor: el juego de las diferencias y similitudes

En torno a los nuevos permisos derivados del RD-Ley 5/2023 hay muchas dudas y algunas de ellas ya están siendo resueltas por los tribunales. Dos sentencias muy recientes de la Audiencia Nacional clarifican dos cuestiones muy relevantes, pero aún hay muchas dudas por resolver y veremos si, llegado el caso, el Tribunal Supremo ratificaría o no el criterio de la AN.

En primer lugar, cabe recordar que los cambios introducidos por el RDLey 5/2023 derivan de la exigencia de trasponer a nuestro ordenamiento lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

Configuración en nuestra normativa

· Permiso de 5 días por enfermedad o accidente (modificación del art. 37.3 b del ET)

En este caso, no estamos ante un nuevo permiso, sino ante la modificación del art. 37.3.b del ET que regula el permiso por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención sin hospitalización pero que requiera reposo domiciliario (este permiso, antes era de 2 o 4 días en caso de desplazamiento, a salvo de que los convenios colectivos ampliaran su duración).

Tras el RD-Ley 5/2023, ahora el permiso es de cinco días y además se añade expresamente a las parejas de hecho y también a la persona que conviva en el mismo domicilio que el trabajador.

· Nuevo permiso por fuerza mayor de hasta cuatro días

En este caso, sí estamos ante un nuevo permiso que se regula en el nuevo art. 34.9 del ET para supuestos de fuerza mayor por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o convivientes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora.

De la Directiva al ET: tabla comparativa 

Es importante conocer qué dispone la Directiva y cómo se realizado la trasposición en nuestra normativa porque los tribunales, al realizar la interpretación, analizan también lo dispuesto en la Directiva.

Dos sentencias relevantes de la Audiencia Nacional

• Permiso de 5 días por enfermedad o accidente: días laborales

La AN resuelve una de las grandes dudas que había sobre la mesa sobre si los días debían entenderse como «hábiles» o «naturales» (SAN de 25 de enero de 2024). Los cinco días de permiso son laborables, no naturales. Esta sentencia es muy relevante porque se pronuncia ya expresamente sobre la nueva redacción del art. 37.3 b del Estatuto de los Trabajadores dada por el Real Decreto-Ley 5/2023

Por parte de la empresa se alegaba que el artículo 37 del ET no determina la naturaleza de los días, si son hábiles o naturales, y que podrá establecerse en días naturales en el convenio si éste supone una mejora de lo previsto en el precepto legal. Lo desestima la Audiencia Nacional (salvo en el caso del permiso regulado en el art. 30.1d del Convenio al entender que en este caso sí que supone una mejora lo establecido en el convenio respecto de la regulación normativa)

En concreto, señala la Audiencia Nacional lo siguiente:

Es cierto que el artículo 37.3 b) del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso en él establecido, pero la actual redacción del mismo es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1158, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023.

Pues bien, en el artículo 6 de la Directiva europea se establece que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador”.

Entiende la AN que «el mandato de la Directiva resulta claro e incondicionado, los Estados deben garantizar un permiso de cinco días “laborables”, no pudiendo éstos obviar esta clara obligación»

Es verdad que la norma española en la trasposición solo ha procedido a establecer el parámetro cuantitativo de los días -cinco-, obviando el parámetro cualitativo – hábiles-; pero ello no impide concluir que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara y habla de días hábiles.

¿Valoración? Será muy interesante desde luego ver qué sucede si el caso llegara al Tribunal Supremo. Es cierto que la Directiva europea habla expresamente (como puede verse en la tabla) de cinco días laborables. Ahora bien, la Directiva también dice que esos días son anuales, mientras que en la regulación dada por el art. 37.3.b del ET no hay ningún límite anual, es decir, hay derecho a 5 días cada vez que se produzca el hecho causante que motive el permiso.

¿Cuándo empiezan a contar los 5 días?

En torno a este permiso, hay una cuestión relevante que gira en torno a cuándo empiezan a contar los días de disfrute del permiso.

En este sentido, hay que recordar que el Tribunal Supremo ha sentenciado de manera reiterada que  el cómputo de los días de permisos retribuidos cuando el hecho causante tiene lugar en día no laborable para el trabajador empieza a computar el primer día laborable (STS de 3 de octubre de 2023, con remisión, entre otras, a STS 502/2023, de 11 de julio).

Es cierto que aún no tenemos sentencias del TS con la redacción dada por el RD-Ley 5/2023 (y habrá que esperar) pero en principio nada lleva a pensar que se fuera a modificar este criterio sobre cuándo empiezan a computar los días, aunque será muy interesante en todo caso que el TS se pronuncie sobre esta cuestión con la nueva redacción.

Permiso de 4 días por fuerza mayor

A pesar de que la redacción del ET es difusa, la AN entiende que este nuevo permiso de 4 días por fuerza mayor es retribuido sin necesidad de pacto o de que lo regule el convenio (SAN de 7 de febrero de 2024).

La Audiencia Nacional estima las demandas interpuestas por los sindicatos USO, CIG y CGT y declara el carácter retribuido de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 del ET. Entre otros, apela al enjuiciamiento con perspectiva de género.

Efectuando una interpretación conforme a los cánones fijados en el art 3 del Cc del apartado 9 del art. 37 ET llega a la conclusión de que no es necesaria prevención convencional alguna o pacto de empresa para que tales ausencias sean retribuidas.

Razona, entre otros, la AN que cualquier discrepancia que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo el carácter informador del Ordenamiento Jurídico del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres conforme proclama el art. 4 de la LO 3/2.007, de forma que dicha igualdad sea verdaderamente efectiva.

Pues bien, la interpretación que postula la empresa según la cual la retribución de las meritadas horas de fuerza mayor se supedita al pacto colectivo expreso, resulta contrario al principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada “brecha laboral de género”.

Por todo ello, se declara el carácter retribuido de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 ET y, en consecuencia, se reconoce el derecho de las personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia por razones de fuerza mayor, de hasta 4 días al año, del art.37.9 ET, que hayan podido disfrutar.

Permiso por fuerza mayor vs. permiso por enfermedad

La jurisprudencia en torno al permiso por enfermedad o accidente de un familiar (antes de 2 o 4 días y ahora de 5) es muy amplia (aunque sea previa al RD-Ley 5/2023). Sin embargo, el nuevo permiso por fuerza mayor, al ser nuevo y con una regulación muy genérica, va a ser fuente de conflictividad en la práctica.

Por un lado ¿Cuál es la diferencia entre el permiso de 5 días por enfermedad vs. el permiso por fuerza mayor?

La frontera en la práctica es realmente difusa. El permiso por fuerza mayor se puede coger por “motivos familiares urgentes relacionados con familiares o convivientes y debidos a enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador”

Por su parte, el permiso de 5 días en el caso de enfermedad o accidente es cuando sean “graves” (sin embargo, ese requisito de “gravedad” no exige en el permiso por fuerza mayor).

Por “fuerza mayor” se ha venido entendiendo un acontecimiento extraordinario, que no puede ser evitado ni superado por las partes involucradas. Para que se aplique, se analizan los criterios de la imprevisibilidad y la inevitabilidad de la situación.

Intentando “aterrizar” esto al permiso de cinco días por fuerza mayor, y la espera por supuesto de ver cómo se materializa este permiso por fuerza mayor en la negociación colectiva y/o de que se pronuncien los tribunales, dentro de esa “fuerza mayor” podríamos estar ante supuestos como por ejemplo acompañar a urgencias (servicio de urgencias hospitalarias) a un hijo o familiar, tener que recoger a un hijo en la guardería o colegio porque tenga fiebre (aunque en algunos convenios colectivos ya se contemplan permisos para esta cuestión u otras análogas o similares), que un menor esté en un campamento de verano y sufra un percance (accidente o enfermedad que no sean graves pero que obliguen a tener que recoger al menor antes de tiempo), una situación donde por ejemplo hay una persona externa cuidando de un progenitor dependiente que no puede quedarse solo y esa persona encargada de su cuidado se va sin avisar…

Pero en todo caso, será muy interesante ver la casuística en los tribunales (y en todo caso, el permiso por fuerza mayor también requiere acreditar la causa por parte del trabajador).

Y en caso de discrepancia entre empresa y trabajador, si la empresa deniega el permiso, el trabajador tendrá que acatar la negativa y deberá recurrir a los tribunales.

Normativa y jurisprudencia

Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo

Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (BOE de 29 de junio de 2023)

Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Sentencia de la Audiencia Nacional 19/2024, de 13 de febrero de 2024.

Sentencia de la Audiencia Nacional 9/2024, de 25 de enero de 2024.

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