Uno de los abogados que tumbó el Modelo 720 denuncia a España por no reformar el régimen de responsabilidad patrimonial

Los abogados españoles han encontrado en Bruselas el aliado adecuado para frenar los excesos de la Administración tributaria. Hace ya algo más de un año, el régimen sancionador del Modelo 720 fue considerado contrario a derecho, gracias al esfuerzo de los fiscalistas Esaú Alarcón y Alejandro del Campo.

“En las últimas semanas estoy recibiendo consultas de clientes que pagaron hace tres años y medio. Al ver la sentencia, contactaron conmigo para pedir devolución de ingresos indebidos. Hay cuatro años para pedir la devolución”, explicaban estos juristas a Economist & Jurist.

Con anterioridad, otro fiscalista como es Isaac Ibáñez, que acaba de denunciar en Bruselas los impuestos contra la banca y energéticas del Gobierno de Sánchez, denunciaba ante la UE la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

La sentencia del TJUE de 28 de junio del 2022 obligaba a modificar ese régimen, pero de momento nuestro Gobierno no ha hecho nada. El plazo para interponer este tipo de reclamaciones es de un año. Alarcón y Del Campo así lo han hecho con el Modelo 720 en muchos casos. Ahora, habrá que ver si con la reforma que tiene pendiente el legislador se mantiene ese plazo o se amplía.

En estas circunstancias, junto al requerimiento que le hizo llegar la Comisión Europea, el propio Esaú Alarcón presentaba hace unos días una denuncia en Bruselas por no haberse producido ese cambio normativo que señalaba la sentencia del TJUE de junio del 2022.

“Los profesionales sabemos que estas denuncias se pueden realizar cuando la legislación nacional es contraria al derecho de la UE, pero es que también existe la posibilidad de denunciar si el TJUE ha emitido una sentencia y pasado los dos meses que se da para el cumplimiento, el Estado incumple esa sentencia”, aclara Alarcón.

Sede electrónica de la Agencia Tributaria. (Foto: Archivo)

Y esto es lo que ha pasado con la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. “La sentencia es de junio del 2022 y aún no se ha tenido en consideración por nuestros gobernantes. Frente a ella la sentencia del Modelo 720 dio lugar a un cambio normativo importante”.

En palabras de este jurista, “lo que me ha llevado a interponer esta denuncia por el formulario online que tiene la Comisión Europea es que este martes pasado se publicaron las enmiendas al proyecto de ley de trasposición de la DAC7 y una de ellas es para cumplir con la sentencia de la DAC 6 de 18 de diciembre del 2022 sobre el secreto profesional de los abogados”.

Nuestro interlocutor subraya que “se cumple una sentencia desde una cuestión belga que es de diciembre, sin embargo, esta de junio que estamos analizando se sigue sin cumplir. Me da la sensación de que no tienen mucha voluntad de cumplir con la sentencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador”.

Para este experto, “otra hipótesis que debemos tener en cuenta es que igual tampoco tienen muy claro la redacción del nuevo precepto normativo para cumplir con lo que dice el TJUE”.

Un régimen restrictivo que tumba el TJUE

Esaú Alarcón recuerda que el fallo del TJUE sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador de 28 de junio de 2022 declaró contrario al derecho de la Unión Europea el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por daños causados a los particulares por infringir el principio de efectividad.

Asimismo, aunque se trata de una sentencia que solo aborda la responsabilidad patrimonial en caso de infracción del derecho de la Unión Europea, en la medida en que considera contrarios a su efectividad determinados requisitos procedimentales que también prevé la Ley en los casos de responsabilidad patrimonial por inconstitucionalidad de una Ley, da pie a sostener que tales requisitos también impiden la efectividad de la responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente garantizada en caso de inconstitucionalidad de normas de rango legal.

Este fallo del TJUE ponía en tela de juicio la reforma que hizo el Ministerio de Hacienda para contar con ese régimen de responsabilidad patrimonial que acabó regulándose en los arts. 67.1 y 32, apartados 3 a 6 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la reforma del artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En esa norma se equiparaba prácticamente -pero no de manera idéntica- los requisitos para apreciar la procedencia de acordar la responsabilidad patrimonial tanto en supuestos de vulneración del Derecho la Unión Europea como de declaración de inconstitucionalidad.

Dicha reforma estableció una serie de requisitos procedimentales que, en la práctica, dificultan el resarcimiento de los daños provocados por el establecimiento de normas contrarias, bien al derecho de la UE bien a la Constitución, y que ahora el TJUE ha señado que son contrarios al derecho comunitario.

En primer lugar, contar con la existencia de sentencia firme desestimatoria en cualquier instancia siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad o infracción del derecho de la UE posteriormente declarada (arts. 32.4 y 32.5 Ley 40/2015).

Y al mismo tiempo, la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad o contravención del Derecho de la UE en el BOE o en el DOUE (art. 32.6 Ley 40/2015).

Además, se establecían dos límites temporales para tener derecho a la indemnización: sólo serían indemnizables los daños producidos en el plazo de 5 años anteriores a la sentencia que declare la norma con rango de ley inconstitucional o contraria al derecho de la UE, así como que el derecho a reclamar prescribirá al año de publicarse la sentencia en el BOE o el DOUE, respectivamente.

En peligro el principio de efectividad

En este contexto, Alarcón mantiene en su denuncia que “este régimen previsto para el incumplimiento de derechos europeos incumplía el requisito de efectividad, es decir que para hacer efectiva la indemnización a lo particulares se les ponía muchas trabas desde la normativa española”.

La denuncia ha sido enviada por este jurista por el formulario online que tiene la web de la Comisión Europea “justificando con documentación que han pasado siete meses y la sentencia no se ha traspuesto. De hecho, hemos podido acreditar que desde junio no figura en ningún proyecto normativo mientras que en una cuestión de diciembre se había tomado la decisión de modificarla desde una enmienda del PSOE”.

Desde su punto de vista, esta sentencia del TJUE de junio del 2022 “dejaba muy tocado el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Hay varios preceptos que de facto están anulado. Y ahora el legislador tendrá que hacer una nueva redacción”.

Marísa Jesús Montero, ministra de Hacienda y Función Pública (Foto: Moncloa)

Alarcón subraya que “una cuestión que está resuelta en esta sentencia y que no afronta el legislador, es que un daño causado por cualquier normativa puede provenir de un acto administrativo en aplicación de la normativa, que es lo normal, o puede venir de la propia normativa sin necesidad de que haya este acto administrativo”.

A su juicio, “esta segunda vertiente, de daños causados por la propia ley sin necesidad de actuación administrativa, no estaba prevista en la ley, con lo cual lo tendrán que desarrollar por completo”.

Así nos pone como ejemplo “las autoliquidaciones, una declaración de renta no es un acto administrativo, la hace el propio contribuyente, esa es una actuación derivada de forma directa de la ley. Y esa cuestión no tenia amparo en el régimen patrimonial. Con esta sentencia existe una apertura de miras que dicho régimen no tenía cuando fue modificado por el legislador”.

Mayor amplitud de beneficiarios de la sentencia

Desde esta perspectiva, Esaú Alarcón destaca que “ahora se habla de la responsabilidad patrimonial causado por el legislador. Cualquier normativa que vaya en contra del derecho europeo, hasta ahora estaba limitado a actos administrativos y ahora puede ser un acto que derive de la propia ley”.

Desde este nuevo enfoque “no serían solo actuaciones tributarias, sino cualquier del legislador o en aplicación de una ley. Aquí cualquier Administración pública se ve implicada, incluida la Administración de justicia que puede generar una responsabilidad”.

A este respecto nos indica que “la prisión provisional cuando no te condenan, como le sucedió al presidente de F.C. Barcelona, Sandro Rosell, le pagan por cada día en prisión 60 euros lo que supone una indemnización que recibe de la Administración de justicia. Todos los presos provisionales y no son condenados reciben esa indemnización”.

«El primer hito procesal importante es el inicio de un procedimiento de infracción»

En el caso de los retrasos ocasionados por la justicia “habría que poder demostrar el daño que se ha ocasionado. Si se es capaz de demostrar que una empresa por ejemplo se fue a liquidación por ello, con una auditoría externa, se podría acceder a esa indemnización, pero no es sencillo, a priori”.

Respecto al procedimiento que ahora se pone en marcha, Alarcón es consciente que recibirá una carta de la UE como acuse de recibo. “A partir de ahí realizan una tarea de investigación formal y si está motivada la denuncia preguntarán al Estado español. El primer hito procesal importante es el inicio de un procedimiento de infracción”, aclara.

Al final, “es previsible que antes de iniciarse dicho procedimiento de infracción haya pasado un año, en ese periodo de tiempo pueden volverme a pedir información. Lo que más me interesa no es tanto la sanción a nuestro país, como que se regule esta situación y se hagan las cosas bien”.

Como sucediera con el Modelo 720 “se produciría un dictamen motivado de obligado cumplimiento para el Estado español. De todas formas, esperamos que la Administración española haga ese cambio normativo en cualquier proyecto de ley que lleve al Parlamento”, concluye el experto.