El último auto del Supremo notificado a Puigdemont es la quinta resolución de la Sala que excluye la malversación de la amnistía

La Sala de apelación del Tribunal Supremo confirmaba el pasado jueves la decisión del juez instructor Pablo Llarena de no aplicar la Ley de amnistía al delito de malversación por el que están procesados el expresidente catalán Carles Puigdemont y los exconsejeros Toni Comín y Lluís Puig.

Esta decisión judicial representa un nuevo capítulo en el prolongado proceso legal del ‘Procés’ independentista.

Los magistrados Vicente Magro, Eduardo de Porres y Susana Polo han desestimado los recursos de apelación presentados por las defensas de los procesados, considerando que la decisión inicial de Llarena “no contraviene la voluntad del legislador”. El proceso comenzó en julio cuando el instructor rechazó aplicar la amnistía al delito de malversación, postura en la que se ratificó posteriormente en el mes de septiembre tras un primer recurso de reforma.

Las defensas todavía podrían recurrir esta decisión ante el Tribunal Constitucional, alegando posible vulneración de derechos fundamentales, lo que supondría un choque contra el Supremo, y que este interpusiera una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Juristas expertos en la materia analizan esta cuestión para Economist & Jurist.  El caso de Puigdemont tiene sus complejidades, con importantes implicaciones políticas tanto para Cataluña como para el conjunto del Estado español.

Carles Puigdemont y Toni Comín ya preparan su recurso ante el Tribunal Constitucional tras las resoluciones en su contra dictadas por el Tribunal Supremo. (Imagen: Parlamento Europeo)

El Supremo lo tiene claro

Alfonso Trallero, socio de penal económico del despacho Ontier, aclara que este último auto del Tribunal Supremo (TS) es la quinta resolución de este Tribunal “que mantiene de forma coherente un entendimiento sobre la no aplicabilidad al delito de malversación de caudales públicos de la Ley de amnistía”.

“La Sala que condenó a Oriol Junqueras y a los demás, encabezada por el magistrado Manuel Marchena, presidente de la Sala, dictó un primer auto el 1 de julio del 2024, donde declaraba esa no aplicabilidad porque la propia Ley de amnistía excluía el delito de malversación de los asuntos recogidos en esta norma. Ahí estaban junto a Marchena, los magistrados Andrés Martínez Arrieta, Antonio del Moral, Andrés Palomo del Arco y Ana Ferrer, quien hizo un voto particular”, señala el experto penalista.

Ese primer auto fue confirmado por la misma Sala, y la misma composición, en otro auto, de 30 de septiembre de ese año, que rechazó los recursos de los investigados, así como del Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado de no amnistiarles para seguir con la ejecución de las penas de inhabilitación que se impusieron a Junqueras y a los demás, penas que no fueron indultadas por el Gobierno.

El auto de hace unos días es el tercero que mantiene la misma interpretación. Tallero argumenta que “este es el caso de los que no han sido juzgados aún, como son Carles Puigdemont y Toni Comín, que tuvieron otro auto de juez instructor Pablo Llarena, de julio del 2024, diciendo que no se aplicaba la amnistía”.

Contra esta decisión recurrieron los afectados, Fiscalía y Abogacía del Estado, primero en reforma ante Llarena, quien desestimó el recurso en septiembre del 2024, al mismo tiempo que la sala principal. “Y el que acaba de comunicarse es el del recurso de apelación que también Puigdemont y compañía lo interpusieron ante el auto de Llarena. Ese auto de 9 de abril lo dictan otros tres magistrados distintos del Supremo, como son Vicente Magro, Susana Polo y Eduardo de Porres Martin de Urbina”. Este abogado experto en Derecho penal explica que “son en total 9 magistrados de Supremo los que consolidan la opinión de la Sala sobre la no aplicabilidad de la amnistía al delito de malversación porque la propia Ley de amnistía lo excluye”.

Alfonso Trallero cree que el Supremo, con sus resoluciones, realiza una interpretación posible de la Ley: «Si eso es así, el Constitucional no puede enmendarla». (Imagen: Ontier)

En la actualidad este jurista destaca que “hay dos líneas distintas de recursos. Una contra esos autos de Marchena de julio y septiembre pasado, que ya se han presentado recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, mientras que, contra este de 9 de abril, recién notificado, tendría un régimen distinto ante el Constitucional respecto de los primeros que condenó a Junqueras. En este caso estamos aún en instrucción. Es discutible que se pueda admitir a trámite un recurso de amparo. Si se presentase debería inadmitirse porque no se cumpliría el requisito del artículo 44-1-A de la Ley Orgánica del Constitucional de que se hayan agotado todos los medios de impugnación en la vía judicial previa”.

Para Trallero “en este caso no tenemos aún una sentencia sobre esta cuestión para que Puigdemont pudiera ir al Tribunal Constitucional (TC). Solo podría intervenir en casos excepcionales donde se generase daños al investigado. Sin embargo, la tónica general es que cuando ya no queden más recursos, entonces podría ir al Tribunal de Garantías para pedir que se declarase la amnistía, pero no ahora que se sigue con la instrucción”.

En este sentido el experto aclara que “lo que ha hecho el Supremo con sus resoluciones es interpretar la Ley de amnistía, tal y como indica el artículo 117 de la Constitución sobre la labor de los tribunales. Su visión sobre la legalidad ordinaria no puede ser revisada por nadie, ni siquiera por el Constitucional”.

En este contexto, Alfonso Trallero ve que puede generarse un conflicto entre estos dos órganos judiciales —Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional—: “El TC tiene competencia para establecer que una resolución ha podido vulnerar los derechos y libertades de la Constitución española, pero no puede interpretar de forma distinta cuestiones de legalidad ordinaria. En este debate creo que lo que ha hecho el Supremo es interpretar la ley dentro de una de las interpretaciones posibles de esa ley. Si eso es así, el Constitucional no puede enmendarla, solo podría enmendarla si se llega a la conclusión de que la interpretación del Tribunal Supremo no es posible dentro de la ley”, Sin embargo, en esta situación, “la visión del Supremo es posible y no habría opción de intervención al Constitucional”.

La postura del Supremo es sólida

Para Bernardo del Rosal, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alicante y socio del despacho Constitución 23, este último auto del Tribunal Supremo “es fundamentado y perfectamente mantenible en términos jurídicos, donde no hay una única verdad, sino que hay posiciones mantenibles, sostenibles y fundadas frente a otras que no tanto”.

Para este experto la posición que mantiene el Alto Tribunal “es una posición que me parece sólida y fundada, y como jurista podría escuchar otras opiniones; las que he escuchado de recursos contra esta posición del Supremo me parece que tienen menos solidez. La del TS es más sólida que esos otros puntos de vista”.

De esos recursos frente a la postura de la Sala de lo Penal “llama la atención los interpuestos por la Abogacía del Estado y la Fiscalía. Sus recursos se resuelven a la vez porque el auto viene a decir que tienen los mismos intereses que los recurrentes del ‘Procés’. Por lo que hemos leído hasta la fecha no hemos visto una posición contraria que desmonte las tesis del Supremo de forma sólida. En el auto se desliza la idea que el TS no tiene previsto presentar cuestión de inconstitucionalidad ni prejudicial al TJUE. Sobre este asunto creo que habrá que ver cómo se desarrollan los acontecimientos”.

Bernardo del Rosal considera que no son deseables conflictos como los que se pueden generar por la Ley de amnistía entre el Constitucional y el Supremo. (Imagen: cesión propia)

Desde su punto de vista, “aquí lo llamativo es que todos damos por hecho que esta reclamación acabará en el Tribunal Constitucional y, al mismo tiempo, damos por hecho lo que va a decir este Tribunal. Es muy interesante el debate jurídico que se ha abierto, lo que es alarmante es que pensemos que este asunto tiene un trasfondo por encima del jurídico: que el auto pueda acabar en la mesa del Constitucional y estamos seguros que lo va a echar para atrás. Ante esta tesitura no sabemos si se planteará una cuestión de inconstitucionalidad, como va a hacer la Audiencia Provincial de Sevilla. Esa Audiencia está planteando algo similar y quizás se planteé algo parecido”.

En opinión de este jurista “es preocupante ese choque institucional, no ya solo entre el Tribunal Supremo y el Constitucional, sino que se plantea entre lo que es la justicia ordinaria y el Constitucional. Este choque podría evitarse, pero no es deseable que se llegue a estos extremos”. Bernardo del Rosal asegura que “nunca antes había pasado lo que está pasando ahora, la mayoría de las decisiones del Constitucional son previsibles, sobre todo cuando el asunto es de calado. Da la sensación que se está convirtiendo en una instancia que enmienda la plana al Supremo, aunque este auto, entre otros, lo firma la magistrada Susana Polo que no tiene fama de ser conservadora, como sí que la tiene el magistrado Vicente Magro”.

A su juicio parece claro que el Tribunal Supremo está molesto con la deriva de algunas decisiones del Tribunal Constitucional: “No es deseable que los tribunales se encuentren con este tipo de conflictos institucionales. Hay que plantearse si el Constitucional se está excediendo de los límites por los que debería de discurrir. Lo deseable es que no deberíamos haber llegado a donde estamos en estos momentos. Al final se pierde la confianza en las instituciones y uno se pregunta si el Constitucional está para enmendar la plana al Supremo en algunas sentencias específicas. No es bueno que se hable de estos temas con la crispación que generan estos comentarios”.

Para este jurista “en el caso que el Tribunal Constitucional se excediera de sus competencias en este asunto y aceptara el recurso de Puigdemont, es bastante posible que la Sala Segunda del Supremo interpusiera una cuestión prejudicial ante el TJUE, que dejaría sin resolver ese asunto hasta que el tribunal de Luxemburgo lo resolviera, cosa que ya se anunció en el auto de 30 de septiembre de Manuel Marchena”.

“Creemos que la Ley de amnistía ya nació tocada, fuera de toda legalidad porque no se produjo para normalizar la convivencia en Cataluña, sino que fue una Ley redactada por los propios procesados a los que se les iba a aplicar. Es una ruptura de las reglas del Estado de Derecho”, argumenta Bernardo del Rosal.

La malversación no se amnistía

José Antonio Tuero, socio del departamento procesal de Andersen, subraya que “esa posibilidad de que el Constitucional desautorice al Supremo no está exenta de complejidad porque en el caso de que el TC opte por una interpretación expansiva de la política de la amnistía podría generar un conflicto institucional importante. En este tipo de situaciones hay que señalar que el Tribunal Constitucional es quien debe interpretar si una ley se adecúa a la Constitución, pero no su aplicación directa, como hace el Supremo”.

Para este jurista, “el Supremo lo que hace es actuar dentro del marco de sus competencias, interpretando la ley ordinaria con los criterios clásicos de finalidad, contexto, literalidad y sistematicidad. Frente a ello el Constitucional puede hacer una interpretación de la voluntad del legislador con un mandato absoluto, eso es amnistiar a todos por excepción o reconocer que incluso las leyes de gracia han de respetar ciertos límites internos”.

José Antonio Tuero señala que la interpretación que hace el Tribunal Supremo del artículo 1.4 de la Ley de amnistía «es intachable al excluir las conductas de malversación en las que concurra ese enriquecimiento personal de carácter patrimonial». (Imagen: Andersen)

A su juicio, “en este caso la interpretación que hace el Supremo del artículo 1.4 de la Ley de amnistía es intachable, excluye las conductas de malversación en las que concurra ese enriquecimiento personal de carácter patrimonial. Habla de que no es solo incremento patrimonial, sino una forma indirecta. Es evitar un coste y en este caso evitar que los responsables costearán la actividad del referéndum del 1 de octubre con su patrimonio. Se supone que es una forma de beneficio patrimonial indirecto y, por tanto, lo excluye de su aplicación”.

Desde su punto de vista “el auto a lo largo de sus 42 páginas está bien fundamentado. Es difícil que se le pueda catalogar de arbitrariedad y desvió judicial porque sería infundado. La interpretación es acertada y puede o no estar de acuerdo con la misma. Además de ese artículo 1.4 interpreta la exposición de motivos del texto y creo que lo hace conforme a la propia jurisprudencia del Supremo y a sus criterios en materia de malversación para interpretar esa ley igual. El auto hace mención a la Comisión de Venecia y sus informes, por eso se habla del enriquecimiento personal del artículo 1.4 de la Ley de amnistía, que no puede quedarse vacío de contenido el delito de malversación”.

José Antonio Tuero sigue las tesis de Pablo Llarena, magistrado instructor del ‘Procés’, que el mismo día que se conoció este auto, daba una conferencia en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Granada sobre la Ley 1/2024 de amnistía, para señalar al respecto que los recursos que se vayan a plantear al Tribunal Constitucional no tienen recorrido por falta de rigor jurídico. “El auto es una interpretación profunda de los autos que se conocieron con anterioridad del Supremo y que van en la misma línea de rechazar la amnistía para la malversación. Es previsible que los procesados vayan al Constitucional para buscar la absolución. Pero si el Tribunal Constitucional no sigue la jurisprudencia del Supremo, podemos estar ante un grave conflicto”.